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我看刑法的形式解释与实质解释之争  

2011-08-14 21:36:57|  分类: 学术争鸣 |  标签: |举报 |字号 订阅

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关于刑法解释,我国刑法理论界存在形式解释与实质解释的对垒。主张形式解释的以陈兴良教授为代表,认为在对刑法规范进行解释时,必须坚守形式理性,对刑法规范解释而来的内容必须在刑法用语的字面含义范围之内,对于不在刑法用语字面含义射程内的行为,哪怕社会危害性再大,也不能将这种行为解释为符合该刑法规范,换言之,对刑法规范不能作超出其用语最大含义范围的解释。实质解释论者则以张明楷教授为旗手,主张解释刑法时必须坚持实质上的可处罚性原则,将构成要件解释为在实质上值得科处刑罚的法律标准,把那些形式上符合刑法规范用语但实质上不值得科处刑罚的行为排除在构成要件之外,从而不能以犯罪论处。

在我看来,以上两种解释论各有优缺点。形式解释论体现了罪刑法定原则的形式侧面,从外观形式上限制了国家刑罚权的滥用。例如非法鉴定胎儿性别或选择性妊娠的行为,人为的制造男女性别失衡,可能导致大量光棍的产生,因而具有很大的社会危害性。但是由于现行刑法没有将这些行为明确入罪,那么我们就不能以这些行为的社会危害性为理由,对现有的某些罪名做任意解释以把这些行为纳入该罪名的构成范围之内。例如,我们我们不能将故意伤害罪中的“人”解释为包括胎儿从而对这些行为以故意伤害罪论处。这就是刑法的形式解释的要求。

形式解释论虽然将形式上不符合刑法规范的行为排除出犯罪圈,但是对于形式上符合刑法规范的行为是否都应以犯罪论处、如果不能的话又要以什么标准来作取舍,对于这些问题形式解释论就语焉不详,或者是无能为力了。如果只坚持形式解释论,那么对于在形式上符合刑法规范的行为可能就都要动用刑罚来制裁。我记得前年长沙某区法院就判了一个这样的案子:一个小伙子大学毕业两年后一直没有找到工作,又不想开口向父母要钱,情急之下他尾随一个从超市买东西出来的大妈进入一小区,大妈刚一进屋,他就冲进去实施抢劫,从大妈身上抢得100元,事后被抓。法院怎么判呢?判了小伙子10年徒刑!法院判决的理由是,刑法规定入户抢劫的最低刑是10年徒刑,判他10年已经是最轻的判决了,不能再轻了。法院的解释就是形式解释:小伙子既冲进了别人家里,又实施了抢劫,这当然属于刑法规范中的入户抢劫!可是这样的判决既说不上是严格司法,也谈不上合情合理,这不,判决一出,就连包括被抢大妈在内的该小区很多老人都为该小伙子鸣冤叫屈,都说判决出手太重了。形式解释的弊端由此可见一斑。

而刑法的实质解释恰好可以弥补形式解释的上述弊端。如前所述,实质解释主张只有在实质上值得动用该刑法规范处罚的行为才能解释为符合该规范,否则就不能作这样的解释。按这种观点来分析上述案例,就会认为冲进别人家里抢了他人100元,在实质上来讲不值得判处10年徒刑这样的重刑,因此对于小伙子的行为就不能解释为“入户抢劫”,或者说不能将“入户抢劫”解释为“只要入户实施了抢劫,不管抢得多少都属于入户抢劫”。对于抢劫罪的构成也是如此,虽然刑法规定成立抢劫罪不要求数额较大,但是在实质的刑法解释论看来,我们不能据此就认为只要实施了抢劫,不管数额多少都一律构成犯罪,而是要看该种抢劫行为是否在实质上值得科处3年以上刑罚,因此抢劫价值数额很少的财物,不能以抢劫罪论处。

实质解释论当然也是有缺陷的,它在以实质上的可处罚性原理限制刑罚适用的同时,也暗含着突破罪刑法定原则的危险。而这种危险正是形式解释论要避免的。换言之,它可能高举“此种行为具有实质上的刑罚可罚性”的大旗,将某些本来不属于某一犯罪构成要件的行为硬性的往该罪名身上塞!这一点,在力倡刑法的实质解释论的张明楷教授那里,就有着最为明显的表现。例如,在张教授看来,把别人喂的关在鸟笼中的一只非常贵重的鸟放走,构成故意毁坏财物罪。其理由是,毁坏别人价值几千元的财物就构成故意毁坏财物罪,一只贵重的鸟可能价值上万元,你把它放飞了,别人就遭受了上万元的损失,当然更值得处罚,所以应可以构成故意毁坏财物罪。但是,这样的结论恐怕无法让多数人认同。如果这样来解释刑法,只要是实质上具有严重社会危害性的行为,都可以解释成现行的犯罪罪名。罪刑法定原则莫说名存实亡,至少也是大打折扣了。

在本人看来,形式解释论的优点正是实质解释论的缺点,反之亦然。在解释刑法时,形式解释和实质解释不应是非此即彼的关系,而应是相互制约的关系,即,既要在刑法用语的含义范围内解释刑法,又要在此条件下将那些在实质上值得动用该刑法规范处罚的行为解释为刑法规范的内容。如此,才能实现刑罚处罚范围的妥当性,才能获得公众对刑事司法的认同。

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