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刑法第265条探究  

2011-08-07 11:31:18|  分类: 学术争鸣 |  标签: |举报 |字号 订阅

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摘要:刑法第265条并非提醒和重申盗窃无体物的也可成立盗窃罪,而是确立了一种利益盗窃罪。这不仅在我国整个财产犯罪体系中属于一项突破性规定,而且在大陆法系刑法中都是罕见的,体现了中国的立法特色。

(本文发表于《政治与法律》2007年第5期)

 

1997年修订的新刑法第265条规定:以牟利为目的,盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的,依照第264条的规定定罪处罚。对于刑法第265条应如何理解?张明楷教授指出,该条只是提醒和重申盗窃无体物的也可成立盗窃罪,因而在性质上属于一种提示性的注意规定。【1】此种观点似乎代表一种通说,为数众多的刑法学专家、学者都是将本条所指的通信线路、电信码号作为盗窃罪对象中的无体物加以论述的。【2】照此理解,1997年刑法新增的这一条款,并没有超出此前关于有关盗窃罪的理论共识和立法规定,因为刑法理论上早就提出盗窃罪的对象不限于有体物,也包括无体物(在概念上有的称“无体物”,有的称“无形物”,名称虽然不同但是所指内容完全相同。按照多数人的使用习惯,本文使用无体物这一概念);电力法以及司法解释中也有关于盗窃电力、煤气、天然气可以构成盗窃罪的明确规定。如此,刑法第265条就只是旧话重提,无论在刑法理论还是刑事立法上,都没有特别引人瞩目之处。

但是,也有学者敏锐的指出,刑法第265条不是针对对象为无体物的财物盗窃,而是关于非法获取电信服务的一种财产性利益盗窃的规定,而财产性利益不仅不同于有体物,也不同于无体物,是一种不同于财物的独立的利益表现形式。【3】如这样理解,第265条就突破了以前盗窃罪乃至于整个财产犯罪的犯罪对象只是财物的这一立法格局,从而具有了开创性的意义。

本文的分析表明,对于刑法第264条规定的财物盗窃罪而言,第265条规定的是一种利益盗窃罪,在盗窃罪乃至整个财产犯罪的犯罪对象上,它是一项特殊的规定;而且,在主要的大陆法系刑法中也是独具中国特色的一项特别规定。

一、注意规定之理解的初步否定

先撇开第265条,单就第264条而言,1997年刑法与1979年刑法相比较,关于盗窃罪的犯罪对象、客观方面等实质问题两部刑法没有任何差异。因而,1979刑法施行以来与盗窃罪对象问题有关的理论观点、立法规定乃至司法解释的内容对于本文讨论的问题仍有重要参考意义。

由于1979年刑法151条和1997年刑法第264条使用的表述都是“盗窃公私财物”,因而无论是在刑法修订前后,几乎所有的刑法论著都将盗窃罪的对象界定为公私财物或财物。尽管对于财物的具体范围和特征,学者们几乎都要借鉴大陆法系刑法理论中的有体性说、物理管理可能性说、事务管理可能性说等观点来加以分析,但是这些分析主要是围绕无体物是否属于财物,实践中出现的盗窃电力、煤气、天然气等无形能源的行为能否按盗窃罪处理这一焦点问题而展开的。其起源正好与20世纪初发生在德国、日本、法国的情形相同。当时这些国家相继发生窃电案件,但刑法没有对财物做解释性规定,在电费昂贵的情况下,是否将窃电以盗窃罪论处,成为人们关注的话题,【4】当然也成为刑法理论与刑事立法需要解决的问题。虽然法国和日本的法院对此持肯定立场而德国法院则持否定立场,但事后都通过不同的立法方式将窃电行为纳入刑法的法网。在我国上述焦点问题的结局也是如此,尽管刚开始时在司法实践中对此存在认识分歧,但理论研究得出的结论几乎一致:盗窃罪的犯罪对象既包括有体物,也包括电力、热能、煤气等无体物。【5】这一共识得到了最高司法机关的响应和立法机关的认可。1992年12月“两高”联合颁布的《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》明确规定,盗窃的公私财物,既指有形财物,也包括电力、煤气、天然气、重要技术成果等无形财物;1995年12月人大常委会通过的《电力法》第71条也明确规定,盗窃电能构成犯罪的依照1979年刑法第151条规定的盗窃罪定罪处罚。

可资说明的一个重要旁证是最高法院与新刑法施行后不久的1997年11月颁布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》,其第一条第三项再一次重申:盗窃的公私财物,包括电力、煤气、天然气等财物。与前一个司法解释相比,这个解释所指的对象少了重要技术成果一项,这是因为1997刑法已对此规定了其他的罪名因而应将其从无体物中排除出去,而在1979刑法的规定相对粗疏且存在类推适用原则的情况下,前一司法解释将重要技术成果列入无体物也就不难理解。这就说明,新的司法解释的此项规定,不仅不与刑法理论、刑事立法以及先前的司法解释相抵牾,而且代表了对所涉问题的正确认识。

上述分析表明,从盗窃无体物的沿革进行考察,无论是从刑法理论、立法规定还是司法实践上,对于盗窃电力、煤气这类无体物可以构成盗窃罪到1997年刑法修订时已是十分清楚明确的,不大可能出现理论上的分歧和司法操作上的偏差。将第265条理解为对盗窃无体物也可构成盗窃罪即第264条的提醒和重申,这种提醒和重申实在并无多大必要。而且,如果要提醒和重申的话,似乎更应当使用或者如上述司法解释特别是后一解释的第一条第三项、或者如日本刑法第245条“就本章犯罪,电气也视为财物”之类的表述。【6】因为,首先,电力、煤气、天然气是典型的或者公认的无体物,盗窃电、气也是司法实践中常见多发的现象,对此有必要提醒和重申;其次,刑法修订的一项指导原则是,本着制定一部系统完备的刑法典的宗旨,将众多分散的单行刑法、附属刑法和司法解释中的合理规定吸纳到刑法典中来,成为刑法典的组成部分,但是立法者并没有这样做。

二、刑法第265条在立法上的突破:利益盗窃罪的确立

进而言之,这不只是一个立法上该不该提醒的问题,关键之处在于人们往往不经意的对立法进行了误读。实际上,1992年“两高”的司法解释也规定了对盗用他人电信号码给他人造成重大损失的,以盗窃罪论处。1997年刑法只将解释的这部分内容纳入刑法典,而对盗窃电力、煤气、天然气的行为则不着笔墨,确实是大有深意在:刑法第265条本来就不是对盗窃无体物构成盗窃罪的重申,而是正如少数学者指出的,是对非法获取特定的财产性利益也构成盗窃罪这种利益盗窃罪的确立,从而突破了以往财产犯罪只包括财物罪这种单一的立法格局。

财物罪与利益罪是德、日等大陆法系国家刑法理论和立法上对财产罪的一种划分,财物罪是指以财物作为侵害对象的犯罪,利益罪或利得罪是以财产性利益为侵害对象的财产犯罪。【7】例如,日本刑法典就在第236条第2项、第246条第2项、第249条第2项分别规定了利益强盗犯罪、利益诈骗犯罪、利益恐吓犯罪,显然在这样的立法体例下,财物与财产性利益、财物罪与利益罪是存在严格区分的。

接下来需要回答的核心问题是,在我国的财产犯罪体系中,立法上是否存在上述严格的区分?解释论上是否要作这样的区分,如何进行这种严格的区分?

前文的分析已指出,对于1979年刑法的第151条和1997年刑法第264条的规定的盗窃罪而言,将盗窃罪的犯罪对象界定为财物是不存在疑问的,在1997年刑法确立了罪刑法定原则之后甚至是理所当然的。而除了盗窃罪之外,其他财产犯罪的犯罪对象也都规定是财物。由此可以回答第一个问题:就立法层面而言,抛开刑法第265条,我国的财产犯罪只限于财物罪。

作为利益罪犯罪对象的财产性利益,是指财物以外的有价值的利益,如观看演出、有组织的观光旅游等,这种利益既可以是永久性的利益,也可是一时的利益,既可能是积极利益,也可能是消极利益;取得财产性利益的方法主要有三种类型:一是使对方负担债务,二是使自己免除债务,三是接受别人提供的有价劳务。【8】从财产性利益的性质以及它的取得类型可以看出,财产性利益往往是和债权这种财产权利联系在一起的。

那么能否从解释论上,将我国刑法中“财物”这一概念扩大解释至包括财产性利益,进而否认财物罪与利益罪的区分?这实际上就是前面提到的在此需要回答的第二个问题。

张明楷教授提出应将财物扩大解释为包括财产性利益,【9】这种观点虽然和张教授对第265条的上述理解不存在冲突,但是立场上又前进了一步,将财物从有体物和无体物的范围扩大至包括财产性利益在内。而这种解释上的不同也直接影响到对265条性质的认定和财产犯罪的范围,因而特别需要仔细辨析。笔者认为这种观点是难以成立的。

第一,“财物”与“财产性利益”在文义上显然是存在严格区分的,解释刑法时“文字之解释为先”,那种不顾刑法用语的基本涵义任意进行扩大解释的方法是违背罪刑法定原则的。

第二,刑法第92条关于公民私人所有的财产的规定意在强调私人财产在来源和归属上的合法性,否则就构不成不受侵犯的权利从而得不到保护,甚至可能构成相应犯罪(如巨额财产来源不明),而并非就等同于说明财产就是财物、财物就包括可财产性利益。

第三,张教授提出合同诈骗罪中所指的担保财产不限于狭义财物,而是包括了债权这一财产性利益,这似乎也存在误解。根据担保法第34条、第63条,债权这种需要对方当事人履行义务才能实现的不确定利益是不可能成为担保财产的,至于第75条规定的可以质押的汇票、仓单、提单、债券、股票,似乎可以归入债权等财产性的范畴,但是现代民法理论是将汇票、支票、本票、债券、仓单、提单、依法可转让的股份、股票作为特种物来看待的,【10】亦即属于财物的范畴。

第四,至于周光权教授还提出,刑法第385条将受贿罪限定为索取或收受他人“财物”,而刑法理论上都将此“财物”扩大解释为包括其他物质性利益,以此来推论诈骗罪等侵犯财产罪中的“财物”也要作类似扩大解释,【11】此种论证存疑之处在于没有注意到受贿罪与财产犯罪的关键区别:规定受贿罪是着眼于对国家工作人员腐败行为的打击和遏制,受贿罪是以权换利的肮脏交易,将能够转移占有使用的财产性利益解释为财物,完全符合受贿罪的本质;【12】而侵犯财产罪则是直接服务于对财物的保护。普通财产犯罪中“财物”的范围要窄于受贿罪中作为贿赂的“财物”的范围,这正体现了对国家公职人员从严要求的刑事政策,也贯彻了立法上对国家公职人员职务犯罪扩大调控面和提高法定刑的原则精神。

第五,几乎所有的大陆法系刑法(如德国、日本、意大利、韩国刑法)的财产罪都区分财物与财产性利益,【14】我国刑法在此问题上也作区分是顺理成章的事情,而且因为在我国的法律体系中,物权与债权存在严格的区分。物权作为一种支配性、排他性的权利,相比债权具有优先性,在同一标的物之上同时存在物权和债权时,物权优先,所有权、用益物权、担保物权都优先于债权受到保护。【15】此外,两者在法律保护方法和手段上也存在重大区别,“针对物权的保护,各国物权法都规定了专门的物权请求权制度,赋予物权人请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利,以保护物权人对其物的支配权。而合同债权主要受合同法的保护,即使是这对侵害合同债权的行为,也主要适用合同法规定的违约责任。”【16】由于物权相比债权具有优先性,在法律保护顺序上居于优先地位,在法律保护手段上较之债权单一的违约赔偿责任更为丰富和完整,因而对损害债权这种财产性利益的行为只处以民事制裁而对侵犯财物物权的还科处刑事制裁,正是两种轻重有别的制裁手段适应不同程度的违法行为的各得其所的要求和体现。易言之,从法律保护方法和手段上,也有必要区分财物与财产性利益。

既然我国刑法中的侵犯财产罪在立法上除了第265条之外都是财物罪,而且在理论解释上也要坚持财物与财产性利益的区分,不能将两者混淆,那么如何对两者进行区分呢?

让我们在此回顾我国的刑法理论、刑事立法和司法解释是如何具体界定财物的。前文已指出,就第264条的盗窃罪而言,对于财物的界定,理论上都是围绕电力、煤气、天然气这类无体物而展开分析的,但这仍然属于财物这一概念之内的区分,因为事实上都赞成无体物属于财物。电力法对此予以肯定。相关的司法解释则进一步予以明确,特别是最高人民法院1997年的司法解释,符合公认的理论观点以及罪刑法定原则的要求,属于合理科学的司法解释,这样的司法解释对于正确理解立法规定无疑具有重要的指导意义。这就提醒或者是要求人们,对于无体物的特征和范围必须从电力法和多次司法解释所确定的电力、煤气、天然气的共同本质特征中去理解和确定。电力、煤气、天然气虽然在物质形态上区别于有体物,但是它们都具有价值和使用价值,都是人们通过劳动取得或生产出的物质性产品,也都能够为人力所控制。此外,还有非常重要的一点,这类无体物与有体物一样,都属于物理上的“物”这一范畴都是客观现实的并独立于人而存在的一种东西,对于人而言是一个完全外在的“他者”而非相伴于人身的“自我”。正因为这类无体物和有体物无论在经济价值上以及可以物理性支配管理这些根本属性上都是相同的,以至于日本和台湾都有学者一方面坚持盗窃罪的对象为有体物,另一方面又将我国大陆刑法中公认的这些无体物解释为有体物。【17】两相比较,分析问题的路径固然不同,但是实质结论都一致:不管是否对财物做有体物和无体物的划分,电力、煤气、天然气这类东西在本质属性上都应属于财物。由此可以得出结论:虽然我国刑法中的财物可以进行有体物和无体物的区分,不过以“物理管理可能性”来归纳财物的根本特征应该是恰当的。实际上此种观点在日本也是今天的通说,大塚仁教授就指出:“应该根据管理可能性说来理解刑法中财物的概念,不应认为第245条对定的意旨在于限制地只以电力为对象,而是必须将其扩张适用与能够在性质上与电力同视的热和冷气等能源上。只是管理可能性的范围毕竟应该限于具备了物质性的东西上,像一部分见解那样,认为人的劳力和牛马的牵引力等也是财物,则是过分之论。虽然他们也是一种能量,但是很难说具有与电力等同意义的物质性,所以,有必要明确的加以区别。另外,连债权这样的权利也认为是财物,就无视区别财物和财产上的利益的刑法典的立法态度,应该说有违反罪刑法定主义之嫌。”【18】

在厘清了财物与财产性利益这两个核心概念之后,我们就很容易确定刑法第265条规定的是利益罪。首先,以牟利为目的盗接他人通信线路或复制他人电信码号,毫无疑问,行为人指向的是非法获取电信服务,即只享受这种有偿服务而不支付对价,将损失转嫁给他人。而获取或感受的电信服务显然不属于无体物,因为无体物也具有物理管理可能性,是独立于人而客观存在的一种外在之物,而获得电信服务则和人的行为密不可分,它只存在于人的身体举动之中,没有人的身体举动就没有这种服务,我们无法想象这种情况下在人的身体举动之外存在一种独立的外在之物。其次,从前文所述的取得财产性利益的类型看,非法获取电信服务既可能属于第一种类型,因为它会导致合法用户负担债务,也可能属于第三种类型,因为当电信运营商要承担相应损失时,它就是无偿接受了运营商提供的服务。

三、对通说的辩驳以及对第265条特别规定的辩护

刑法理论上有论者指出,通信线路、电信码号一旦被盗用,费用自然也由用户承担,这才是通信线路、电信码号的财产意义之所在,所以至少在代表有偿服务的这个意义上,通信线路、电信码号是一种无形财物。【19】这也体现了对第265条如何理解上一种通说的观点。笔者对此不以为然。首先,电信码号作为一种稀缺性的资源,虽然如同出租车、公路客运线路牌照一样在实践中也有价值,但却不是如论者所言的那样,在代表有偿服务的这层意义上属于无形财物。获得一块出租车牌照需花费数万元,那么能否说一块这样的牌照代表了一件价值数万元的无形财物呢?恐怕非常勉强。至于通信线路则是和电信码号联系在一起的,其实,只要稍加思考联系到另外的一些通信服务形式,这个问题就迎刃而解:对于201卡电话、IC卡电话中的电话码号、通信线路能如论者所言将之认定为无形财物吗?显然不能。论者的错误根源在于没有抓住问题的核心,即行为人的目的只是通过使他人承担债务或损失的方式非法获取财产性利益,而不是盗窃所谓的无体物。其次,将通信线路、电信码号作如此理解,不仅和上文所指出的财物的根本特征不符,本身也存在逻辑上的混乱:通信线路变现为物质上的实体,而电信码号只是一些数字的组合,两者根本不属于同一种范畴。最后,虽然在大多数情况下,当合法用户的通信线路或电信码号被盗用时,由此产生的费用由用户承担,但是,根据《电信条例》第34条第2款,当用户的电信费用出现异常明显的巨大差额时,运营商有义务及时提醒用户,如未提醒,则属于疏忽失职,要承担相应的责任即承担部分电信费用损失。在这种情况下,显然不能认为是盗窃了电信运营商的通信线路、电信码号这些无体物。

或许韩国大法院的一项判例对于理解我国刑法第265条具有极大的启发意义。韩国的财产罪也区别财物与财产性利益,盗窃罪的对象不包括财产性利益。对于与我国刑法第265条所规定的相类似的擅自使用他人电话通话的行为,这一判例指出:“擅自使用他人电话通话的行为,是利用电信事业者的通信线路和交换机等设备,以及通过电信技术电话用户,和对方通话的行为。甲使用他人电话通话的行为,是不当利用电信事业者给用户提供的音响收发机能的行为。由于电信服务只不过是无形利益而不是物理的管理对象,因此不是财物,因而不能成为盗窃罪的对象。”【20】该判例明确的指出了盗接、盗用电信设备的行为对象是财产性利益而非财物。

概而言之,刑法第264条规定的盗窃罪及其他财产犯罪的犯罪对象都是财物(包括无体物),而第265条则创设了一种利益盗窃罪,对象是电信服务这种财产性利益,所以在犯罪对象上,第265条不仅相对于第264条而且对于整个财产犯罪而言都是一项开创性的特别规定,或者说一项法律拟制规定。除此之外,由于几乎所有其他主要的大陆法系国家的刑法都将盗窃罪的对象限定为财物,而不包括财产性利益,【21】因而中国刑法第265条在主要的大陆法系国家刑法中都可以说是罕见的,体现了十足的中国特色。

在明确了第265条规定的性质之后,简要分析一下立法者为什么要设置这一特别规定,笔者认为主要有以下几个因素:第一,便捷高效的电信服务对于现代信息社会来说极端重要,而人们日常生活中的电信消费开支也越来越大,电信窃用等非法获取电信服务的行为对电信用户和运营商的利益乃至社会利益造成极大的威胁,在我国这类案件越来越多,危害越来越大,有必要将之犯罪化动用刑法予以制裁。第二,此种不法行为固然属于民法中的侵权行为,但是由于行为人常常采用了专业性较强的技术手段甚至是高科技手段,以致难以发现和追查行为人,如果对此只做民事侵权处理,由于民事诉讼中实行谁主张谁举证的原则,被害人在连侵害人是谁都不清楚的情况下根本无法启动民事追诉程序,如此极不利于对这类行为的惩治和预防。民事法律手段的不足和无效要求将之纳入犯罪圈,以国家专门机关的力量来查处和应对此种违法犯罪行为。第三,立法上通过对主观目的、行为方式的限制以合理恰当的划定此种犯罪的构成犯罪,防止打击面过宽。

 

参考文献:

【1】,【4】张明楷:“刑法中的注意规定与法律拟制及其运用分析”,载《刑事司法指南》第15集。

【2】陈兴良:《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》,第507页。

【3】郭立新,杨迎则:《刑法分则适用疑难问题解》,中国检察出版社2000年版第184页。

【5】高铭暄:《刑法学》法律出版社84年版,第488页。

【6】张明楷教授上文中有一处(第93页)将日本刑法第245条表述为“电信码号视为财物”不知是疏忽误引还是有意作伪?参见张明楷译《日本刑法典》,法律出版社98年版第78页。

【7】【8】刘明祥:《财产罪比较研究》,中国政法大学出版社01年版第4,38页。

【9】,【14】,【21】张明楷:《财产性利益是诈骗罪的对象》,《法律科学》05年第3期。

【10】梁慧星:《物权法》,法律出版社03年版第36页。

【11】周光权:《诈骗罪研究》,《刑事法判解》第9卷。

【12】张明楷:《刑法学》,法律出版社03年版,第923页。

【13】徐炳:“英美财产法与大陆物权法比较研究”,《环球法律评论》06年第1期。

【15】【16】王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社02年版第3、10、14页。

【17】转引自王礼仁:《盗窃罪的定罪与量刑》,人民法院出版社99年版。

【18】大塚仁:《刑法概说(分则)》,冯军译,中国人民大学出版社03年版第175页。

【19】董玉庭:《盗窃罪研究》,中国检察出版社02年版,第43页。

【20】吴昌植编译:《韩国侵犯财产罪判例》,清华大学出版社04年版,第2页。

 

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