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王某诉房地产开发公司案被告方代理意见  

2012-12-10 12:50:16|  分类: 业界交流 |  标签: |举报 |字号 订阅

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代理词

尊敬的审判长,审判员:

湖南××律师事务所接受本案被告湖南××房产有限责任公司的委托,指派本律师担任其委托代理人。接受委托后,我进行了必要的调查取证,仔细研究了案件的事实、证据和相关法律规定,现就本案发表如下代理意见:

一、本案中的2号合同是合法有效的合同,对原告具有约束力,应该作为裁判本案的依据

引发本案纠纷的一个重要原因,是原被告双方于2006109日就月亮园XX号商品房签订的《商品房买卖合同》(为行文简便,简称2号合同)上原告的签字的真实性问题。如果该签字为原告本人所签,本案很可能就不会引起纠纷了。对此,本律师认为,即使2号合同上原告的签字经鉴定为非本人所签,2号合同仍然是双方真实的意思表示,是合法有效的合同,对原被告都有约束力。

1、当合同的形式有瑕疵但是并不违背当事人的真实意思时,法律出于鼓励交易的原则,允许当事人通过追认从而消除合同的瑕疵。这样处理,既保护了当事人的利益,又促进了交易的进行和财富的增长,同时维护了市场秩序,减少了交易成本。[1]

2、基于上面的原因,《合同法》第48条规定,“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人

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[1]陈小君主编:《合同法》,高等教育出版社,2003年第1版,页98

可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”这一条确立的效力待定合同制度,就从法律上明确了合同的形式瑕疵是完全可以通过当事人的追认而补正的。

《民法通则》第66条规定,“---------本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”因此,当事人的追认行为除了以明示的方式作出外,还可以默示或者推定的方式构成。本案中,原告明知他人以自己的名义与被告签订合同,却不作否定意思表示,应该视为追认了他人的无权代理行为,所签的2号合同对其本人产生效力。

3、《最高人民法院公报》2004年第7期上刊登的最高人民法院(2001)民二终字第155号判决书,确定了如下的裁判规则:有争议的合同文本经司法鉴定认定,一方当事人的签名系伪造,印章系变造,且经当事人举证和人民法院查证,均不能证明变造的印章为该当事人自己加盖或者授权他人加盖,也不能证明该当事人有明知该争议合同文本的存在而不予否认,或者在其他业务活动中使用过变造印章,或者明知他人使用变造印章而不予否定等情形,故不能认定或者推定争议合同文本为该当事人真实意思的表示。[2]因此,即使争议的合同文本上一方的签字或印章经鉴定系伪造,如果能证明该当事人明知该

争议合同文本的存在而不予否认,那么就可以认定或者推定该争议合同文本为双方真实的意思表示。

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[2]《最高人民法院公报》,2004年第7期。

4、在本案中,即使2号合同中原告的签字不是其本人所签,但是,第一,合同领取登记表显示,2006109日所签的2号合同系由原告本人签字领取(见证据1);第二;同样是2006109日,也就是2号合同签订的当日,原、被告双方向长沙市房屋产权局办理了转让申请,并办理了备案登记,登记房屋成交面积150平方,单价为5000/平方,总价款75万元(见证据2);第三,长沙市往来结算统一凭据显示,原告支付的购房款正好与2号合同确定的房屋总价款完全一致(见证据3);第四,房屋所有权证领取登记表显示,原告领取了按照2号合同办理的房屋产权证(见证据4)。这四点无法否认的事实充分证明了原告追认了2号合同。根据《民法通则》第66条,《合同法》第48条,2号合同的形式瑕疵得到了补正,2号合同就成为一个完全合法有效的合同,当然对双方当事人都有约束力。

此外,如果我们将本案与上述最高人民法院(2001)民二终字第155号判决书确定的裁判规则进行对照,就可以发现该裁判规则对本案有极强的适用性。尽管在我国判例并非正式的法律渊源,但是,权威的判例对于维护我国的法制统一具有非常重要的实践意义。好的判例,其本身就是同类事实裁判的样板,即使在制定法主义的国家,也仍然应当成为其后同类事件处理时所效法的对象。[3]根据该裁判书规则的含义,可以得出确凿无疑的结论:本案中2号合同是双方真实的意思表示,是对原告有约束力的有效合同。

5、从本案的事实还可以推出,在原告、被告签订正式的2号书

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[3]王利明:“论中国判例制度的创建”,《判解研究》,人民法院出版社2000年第1辑,页5

面合同之前,双方达成了与2号书面合同内容完全相同的口头协议。原告认可其2006623日支付的75万元为预付款,而预付款是指合同订立之后,当事人一方按照合同的约定,预先向对方支付的金钱。[4]所以,预付款是以合同的存在为前提的。在本案中,双方签订的《认购协议书》虽然在原告付款之前,但是《认购协议书》并未明确房屋面积和价款,亦未明确签订正式的商品房买卖合同的时间,《认购协议书》并非正式的合同,而2号书面合同在原告付款之后,1号合同更在其后,那么原告付款之前存在什么合同呢?唯一的可能就是在原告付款前,双方订立了相应的口头合同。这更加证明2号合同的真实可信。

二、1号合同上被告的印章并非由被告本人加盖,该合同也不成立表见代理,对被告没有约束力

引发本案纠纷的另一个重要原因是原告提供的有被告盖章的双方于20061219日就上述同一商品房签订的所谓1号合同。如果原告手里没有1号合同,原告就不可能起诉。因此,确定1号合同是否真的由被告盖章或者被告授权案外人盖章,就成为认定本案事实的关键,也是本案的一个焦点问题。本律师认为,从众多的客观事实可以得出一个肯定的结论:1号合同上被告的印章是在被告完全不知情的情况下由案外人加盖的,该印章非被告本人加盖,而且1号合同也不成立表见代理,所以,1号合同对被告没有约束力。理由如下:

1、不仅被告从未与原告签订过1号合同,而且房产局也没有1

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[4]陈小君主编:《合同法》,高等教育出版社,2003年第1版,页172

合同的备案登记。众所周知,房产交易不是买卖大白菜,不仅对双方

关系重大,而且和国家对房地产市场的调控以及税收都密切联系。为了掌握房产市场的动态,防止税收的流失,国家建立了与房产交易有关的配套制度。《中华人民共和国城市房地产管理法》第35条规定,“国家实行房地产成交价格申报制度。房地产权利人转让房地产,应当向县级以上地方人民政府规定的部门如实申报成交价,不得隐瞒或者作不实的申报。”《营业税暂行条例》第1条规定,在我国境内提供该条例规定的劳务,转让无形资产或者销售不动产的单位和个人,为营业税的纳税义务人,应当依照条例缴纳营业税。该条例规定销售不动产的营业税的税率为5%。本案中,2号合同是向房产局进行了备案、申报的,如果真有1号合同,怎么房产局没有相应的申报呢?很明显,如果被告真的签了1号合同,那么无论从法律规定还是从它的利益看,被告肯定会进行申报的。1号合同没有在房产局登记备案,只有一个解释:被告根本就没有和原告签订什么1号合同。

2、从被告一方看,在原告已付清房款,原告、被告签订合同并对合同进行了备案登记的情况下,怎么可能随后又与原告签订另一份损害其自身利益的合同呢?被告卖给原告的每平方米的单价只是当时的市场正常价格(见证据5),而且后来的房价是走高的(见证据6)。被告作为一个经济组织,追求经济利益是其对股东、对雇员、对国家的基本责任;如实申报,照章纳税,更是被告的法定义务。在这种情况下,被告如果签订1号合同,不仅损失了已经得到而且完全应该得到的利益,还要多缴纳税款。这样的作法完全不可思议,完全不符合常识、常理和常情。

3、从原告的一方看,对于购房这种重大的支出,他不可能不十分关注,非常小心。作为买房而言,在对方交付财物之前,几乎是不会有多付款的情况。如果当时的房价真的如1号合同中所写的3500/平方,原告怎么可能按照5000/平方的价格付款呢?在正式的书面合同签订之前,原告就分两次支付了全部购房款,原告的付款可以说是迫不及待。原告之所以这样,一个最重要的原因无非是担心房价继续上涨(后来的房价也确实上涨了),因此要尽快达成交易。现在原告竟然抛出房屋每平方米单价只有3500元的1号合同,这一合同的真实性实在难以让人相信。

4、如果真有1号合同的话,那么1号合同就构成了对2号合同的变更。根据《合同法》第77条第1款,变更合同,需要当事人协商一致。可是被告从未与原告就合同变更的事宜进行过任何协商,被告也举不出任何证据证明双方有过协商。还有,在实践中,变更合同几乎都会写上“以本合同为准,此前的合同作废”等类似的条款,或者签订专门的合同变更协议,以示郑重,可原告提供的1号合同并非如此。此外,实践中单位对外签订合同时往往既加盖单位公章又有单位法定代表人的签字,被告签订2号合同就是如此,可是1号合同上没有被告法定代表人的签字。这三点也是1号合同存在的可疑之处。

5、商品房交易不仅关系重大,而且时间长,过程复杂。例如,本案中就至少经历了如下环节:双方接触然后签订《认购协议书》——原告付款——双方签订2号合同——原告得到交款收据——双方到房产局领表办理转让手续并将合同备案登记——被告向原告发出交房通知书——原告接收房屋——原告取得房产证。这样的交易过程是环环相扣,步步推进的,其中的任一行为是镶嵌在整个购房过程中的,不可能存在一个孤立的、与其他环节脱节的交易活动。对照商品房交易的这一特点,可以发现,2号合同的订立、履行符合这一特点,而1号合同的订立、履行则不符合这一特征。1号合同简直就是一个突然冒出、没有任何前因后果的不明之物。

6、如果一定要追问1号合同上被告真实印章的来源问题,其实也不难回答。在《水浒传》第四十二回“李逵夜闹东京城,燕青智捕擎天柱”中,柴进和燕青从王观察口中套出出入皇宫的秘密,然后用麻药将其放倒,柴进换上他的衣服和宫花,进了皇宫,转了一大圈后,回到酒店再将宫花衣服换回来。这样的故事不只发生在在小说里。北京京都律师事务所主任、全国律协刑事业务委员会主任田文昌律师就曾在律师培训课程上公开讲过他和北京大学法学院陈兴良教授一起办理一个刑事辩护案件时的故事:公安机关拒不提供一份对被告人有利的证据,无奈之下,他们请了一个人从公安机关把该证据偷了出来,复印之后再退还了公安机关。皇宫值班官员的衣服和宫花可能被人偷偷“借用”,公安机关保存的证据也可能被人偷偷“借用”,被告的公章怎么不可能被人偷偷使用呢?大千世界,无奇不有。在利益的驱使下,各种看似难以相信的事情却时常发生。所以,1号合同上被告的公章是由他人在被告毫不知情的情况下加盖,这是完全可能的。

7、原告是以1号合同上被告的印章是真实的为由,来认定该印章是由被告本人加盖的,被告对此应该知情。这实际上是一种推定。推定,是指依照法律规定或者经验法则,从已知的基础事实推断未知的推定事实的存在,并允许当事人提出反证予以推翻的一种规则。[5]根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条,即使是众所周知的事实、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实,如果当事人有充足的证据,那么上述事实也可以推翻1号合同上的印章是真实的,就推定该印章是由被告自己加盖、被告知情,属于根据法律规定或者已知事实推定出另一事实,而根据前述的第9条规定,这样的推定是可以推翻的。只要有充分的事实和证据,没有原告亲笔签字的2号合同可以是真实的、对原告有约束力的合同,而有被告真实印章的1号合同未必就是真实的、对被告有约束力的合同。在法庭上,一切都还得靠证据来说话。依据本律师前面所提出的众多事实,足以推翻原告的推定。所以原告提供的所谓1号合同对被告既不具有约束力,也不堪采信。

8原告声称,即使1号合同上被告的公章系由案外人加盖,该合同仍然构成《合同法》第49条规定的表见代理,对被告具有约束力。原告这种意见也不能成立。表见代理,是指在无权代理的场合,如果善意相对人在客观上有正当理由相信无权代理人具有代理权而与其为法律行为,该法律行为的效果直接由被代理人承担的制度,法律规

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[5]程春华主编:《民事证据法专论》,厦门大学出版社,2004年版,页293

定表见代理,其目的在于保护善意相对人的利益。[6]构成表见代理的一个重要条件是相对人主观上是善意、无过失的。“而确定相对人是否属于善意,一方面是指相对人不知道无权代理人未获得授权。所谓不知道,是指在当时的情形之下,由于权利外观的形成使相对人根本不可能怀疑其未获得授权。如果相对人与无权代理人或者本人先前有过接触,了解到他们的实际情况,知道无权代理人不可能获得授权,或者一个合理的谨慎的人在当时的情形下完全知道当时不应信赖无权代理人有代理权,则相对人不能认为是善意。”[7]对照本案,可以确认,原告当时并非善意。因为,第一,原告此前和被告有过直接接触,非常了解被告对所售房屋价格的立场,也了解房价的市场行情,而1号合同完全损害了被告的利益,一个合理的谨慎的人应该知道案外人不可能得到被告的授权。第二,原告和被告是一起在房产局领表订立2号合同并随即办理转让申请、备案登记的,而1号合同的订立既不是在房产局或者被告办公所在地这些正规的场所,更没有办理转让申请和备案登记,作为一个合理的谨慎的人,不应该相信案外人获得了授权。第三,原告并非不知道被告的办公地址和联系方式,作为一个合理的谨慎的人,他应该——也完全可以——在订立1号合同之前或者之后,及时与被告联系,以确认案外人是否获得被告的授权,可是,原告却没有这样做。根据这三点,不仅可以否定1号合同构成表见代理,我们甚至有理由认定原告主观上具有非法占有的故意。

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[6]章戈:“表见代理及其适用”,《法学研究》,2000年第6期,页66

[7]王利明、房绍坤、王轶著:《合同法》,中国人民大学出版社2002年第1版,页142

 

三、本案不存在原告所称的合同变更问题

原告还提出,即使原告追认了2号合同、2号合同对原告产生约束力,2号合同也已经被1号合同合法变更,因而应以1号合同作为裁判的依据。本律师认为,原告的这一说法也是完全不能成立的。

1、合同的变更,是指在合同有效成立后,合同当事人不变,仅改变合同的权利义务的情形。合同变更需要满足三个构成要件:第一,原已存在有效的合同关系;第二,合同内容发生变化,如标的物数量的增减、标的物品质的改变、价款或者酬金的增减以及履行期限的改变等;第三,合同的变更须经当事人协商一致,该协商一致实际上是一个合同,故适用合同法有关合同订立的规定。[8]

2、前面已经指出,被告从未与原告就合同变更问题进行过任何协商,更谈不上达成一致意见,1号合同上被告的印章并非被告自己加盖,也非被告授权他人加盖。既然如此,本案就不符合上述合同变更的第三个成立要件,原告的合同变更的说法也就无从谈起。

3、退一万步,即使暂且认可原告合同变更的说法,他的这一说法和他此前的行为也是自相矛盾的。因为合同变更是以原本存在有效的合同关系为前提的,即合同双方对已经存在的合同的真实性、有效性不持异议。但是,如果原告认可2号合同的真实性、有效性,那么原告为什么还要申请法院委托鉴定机构对2号合同上原告的签名进行笔迹鉴定呢?原告这种前后自相矛盾的做法不是令人费解吗?

本律师认为,无论是当事人还是人民法院的诉讼活动都是非常严

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[8]魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社,高等教育出版社,2005年第2版,第411页。

肃的行为,绝不是小孩子玩过家家的游戏。当事人所有的诉讼行为都有它特定的目的,绝不是无事找事的“逗你玩”,例如原告向法院起诉的目的就是想向我公司索要高达22.5万元的所谓多付购房款。原告在诉讼过程中申请法院委托鉴定机构对2号合同上原告的笔迹进行鉴定,无非是要通过笔迹鉴定来认定2号合同不是其本人的意思从

而否定2号合同的真实性、有效性,摆脱合同关系的约束。原告如果承认2号合同的有效性,承认该合同对其有约束力,那为何不直接向法院说明虽然自己对合同上的签字持有异议但是认可2号合同的有效性呢?那样不是避免了人民法院的白折腾了吗?人民法院是庄重、威严的裁判所,而不是被人忽悠、折腾的对象!本律师认为,从原告这些前后矛盾、令人费解的行为可以看出,不仅他的合同变更的说法无法自圆其说,不能成立,就是他的起诉都完全可能是一种滥诉行为。

当然,如果从另一个角度看,原告的反常行为又可以理解,因为原告为了达到自己的目的,已经根本不顾基本的逻辑和事实了。这又一次证明,被告根本没有和原告签订过所谓的1号合同, 1号合同对被告没有约束力,不能作为本案裁判的依据。

 

 

 

综上所述,本案中,只有2号合同才对双方具有约束力,才能作为裁判的依据,而依据该合同,被告没有多收原告的购房款,所以,原告的起诉没有事实和法律依据,请求法庭驳回原告的起诉。

最后,本律师还要提醒原告,作为一个正常、理性的人,原告不可能不追认了2号合同,在当时的市场行情下,被告不可能自己或者授权他人再和原告签订1号合同。实际上,2号合同对双方都是最公平的交易,也是一个双赢的结果。如果原告坚持诉讼,如果一审法院以1号合同为依据判决我方败诉,我的当事人会立即采取相应的法律措施,请求撤销1号合同,双方互相返还,原告退还已经交付并办理产权证的商品房,同时请求公安机关对本案中可能存在的犯罪问题立案查处。我相信,那样的局面也不是原告愿意看到的。

 

本律师代理意见发表完毕。谢谢法庭!

 

此致

长沙市潇湘区人民法院

                                               

湖南××律师事务所律师   ×××

 

2012-11-8

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