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肖松平的博客

 
 
 

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我和法学名家的笔战(一)  

2015-03-29 17:11:20|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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本人是一名普通的高校法学教师。在法学界,我只是一个无名小卒。不过这些年来,我和一些法学名家进行了几次笔战,战绩还不俗,也给我带来了不少的收获。

这种战绩和收获,有物质方面的,当然更主要还是精神方面的。物质方面,我因这些笔战而在高档次的刊物上发表了几篇文章,凭这些文章评上了职称,有的文章还得了一点小稿费。精神方面则是我提出并传播了自己的理论观点,促进了学术的繁荣进步,推动了在一些重要法律制度上达成共识,自己也在这样的笔战中得到锻炼和提高,获得了一种从事法学研究探索的成就感和自信心。

我笔战的第一个挑战对象是时任烟台大学法学院院长、后来担任过烟台大学校长的郭明瑞教授。郭教授是民法学家,曾主编过一本在全国发行很广泛的民法学教材,还担任过全国民法学研究会的副会长,堪称法学界的名家。我和他论战的主题是知假买假是否应该给予双倍赔偿的问题,也就是原来的《消费者权益保护法》第49条关于欺诈经营惩罚性赔偿的规定如何适用的问题。

提到知假买假,就不能不提到上个世纪九十年代的民间打假英雄王海。王海打假的手段就是知假买假,即明知商家卖的是假货而大量购买,然后向商家索赔。他的法律武器是《消费者权益保护法》第49条规定的双倍赔偿。例如,他先到某商场买一条某个名牌的皮带,拿到技术监督局进行鉴定确认是假冒产品,然后再到该商场买50条该种皮带,并开具发票。几天之后甚至是当天,王海就拿这些皮带以及证据找商家,要求双倍赔偿。王海打假,套路就这么简单。

王海打架,当然有利益的动机。只不过,王海得到的利益,对于那些卖假货的经营者来说,就是割他们的肉。所以王海对于这些商家产生的威慑,可想而知。当“打假英雄”的名声在全国传扬之后,王海所到之处,往往就令当地的商家闻风色变。这些商家对于王海的畏惧,相比对于政府主管部门的执法,有过之而无不及。

但是到了后来,王海打假就不顺利了。不仅卖假货的商家不再乖乖就范,法院对于他双倍索赔的请求也出现了立场上的分歧。天津法院支持王海双倍索赔,可是到了重庆,他就碰壁了。王海打假走到了一个十字路口。

与法院的立场分歧密切联系的,是法学界对王海行为的争论和分歧。

有部分学者就认为法院不应该支持王海双倍赔偿的请求,法律对于王海的打假应该说“不”。

郭明瑞教授就属于这样的法学家。 郭教授在2004年的《法学家茶座》第六辑上发表文章“谈谈消费者的诚信与打假”,将问题对准王海的打假行动。文章立场明确,要和那些“高唱打假公司的积极意义,阔论知假买假的重要作用”的观点唱反调,认为“知假买假本来不应受法律保护,它无打假的作用,打假应为政府行为,属于政府的职责”。郭教授的主要理由是:民法上的赔偿在属性上是补偿性的,不是惩罚性的;王海知假买假造成的损失是由自己造成的;王海打假是追求个人的私利;王海打假可能导致黑吃黑;打假本来应该属于政府部门的职责。

虽然我主讲的课程是刑法,但是由于个人兴趣以及兼职从事律师执业的原因,我对民法方面的问题一直很关注。看到郭教授的这篇文章后,我认真仔细的拜读了,而且翻来覆去读了好几遍。

读完后,我如鲠在喉,不吐不快,因为我的观点和郭教授的观点完全相反。

很快我就写好了一篇争鸣论战的文章:欺诈经营中的差额利益与知假买假的正当性——兼与郭明瑞教授商榷。

我在文章的第一段就指出,读罢郭教授的文章,很不是滋味,忍不住有种抬杠的冲动,要和郭教授以及其他读者认真探讨一下这个严肃而又重要的法律问题。然后,我从如下几个方面论证了法律应该旗帜鲜明地保护知假买假:第一,补偿性赔偿虽然是民事赔偿的一般原则,但是在经营者欺诈经营卖假货的情况下,由于现实生活中并非所有的受害者会提出赔偿的要求,这种情况下如果仍然适用补偿性原则,那无异于对这种欺诈行为的纵容和鼓励。惩罚性赔偿措施就是要通过给予受害者在损害之外的额外利益的方式,激励和动员广大消费者行使权利,从而使欺诈经营者不得不放弃侥幸心理,改恶从善。第二,从惩罚性赔偿的立法功能看,消费者是不是知道假货而购买对于适用《消费者权益保护法》第49条没有任何影响。知假买假造成损害,源头是经营者的欺诈经营行为,而不是如郭教授所说的那样是消费者自己造成的。第三,郭教授说王海的民间打假起不到作用,这样的说法完全违背事实;倒是否定王海打假,则会让那些奸商暗中高兴。第四,民间打假可以和政府打假并行不悖,不能以政府打假来否定民间打假的重要意义。

我的文章还提出,如果法律求全责难打假英雄王海,而不是坚定地与他站在一起,那么我们的社会无异于自废武功!文章最后呼吁,我和郭教授都看到了制假卖假者都是因为利益驱使而为之,但是从这一相同的逻辑起点出发,我和郭教授却得出了完全相反的结论,孰是孰非,孰对孰错,还请各位茶客明察!

文章写好后,我立即投稿给《法学家茶座》杂志。为了提高投中的概率,我把自己说成是法学副教授,实际上那时我还是一个小小的讲师。

对于能否投中,我一点把握都没有。这不仅因为我在法学界籍籍无名,而郭教授则是有地位、有影响的法学名家,更重要的是,由何家弘老师担任执行编辑的《法学家茶座》这本刊物的高质量。虽然不是什么核心期刊,但是这本杂志其时在法学界乃至在社会上都已获得广泛的赞誉。只要查阅一下那个时候在这本杂志上发表文章的作者就可以看出,绝大多数作者要么是法学名家,要么是与名校有渊源。要打入这样的刊物,和法学名家唱对台戏,对于无名小卒而言,谈何容易!

幸运的是,我竟然成功了。2005年11月18日我收到刊登我这篇文章的《法学家茶座》第九辑时,惊喜激动了好久。我把书翻了又翻,把目录上我的名字看了又看,生怕自己看错了,一回到家赶紧在书上记下“2005年11月18日收到”这几个字,作为纪念。那几天我都沉浸在喜悦和自豪之中。

我确实有理由为自己感到高兴和自豪。能打入这样全国有影响的高水平刊物是很不容易的,对于我这个刚刚起步的学术新人来说更是如此,文章的发表对我是莫大的肯定和鼓舞。

过了不久,我又收到杂志社寄来的500元稿费,这当然更让我高兴了。不仅得了名,还得了利,真是名利双收。钱虽然不多,但是这个钱来得不简单,如果在专业学术期刊上发表学术论文的话还要作者交纳数额不菲的版面费呢!有人说,世界上最难的是两件事,一件是把思想从自己的脑袋灌输到别人脑袋,一件是把金钱从别人的口袋转移到自己的口袋。这两件最难的事,我这一次就同时实现了,当然很高兴。

和郭教授的这次笔战,转眼就快十年了。我当初警告,如果法律对王海求全责备那么整个社会无异于自废武功,后来的事实是不是果真如此?现在回过头来看这场论战,到底孰是孰非,孰对孰错?

在我这个当事人看来,中国社会后来发生的众多产品质量问题的公共事件已经证明了我当初的警告果然被应验了,法律否定知假买假的正当性让整个社会付出了沉重代价。一个三聚氰胺毒奶粉事件,就将整个国产奶粉业彻底击垮。如果当初法律和法院旗帜鲜明的支持王海们的民间打假,让各路民间打假英雄对假冒伪劣这些妖魔鬼怪穷追猛打,可以肯定毒奶粉事件不可能如此蔓延。

可能也正是有了这样惨痛的教训,所以《消费者权益保护法》修订时,不仅没有取消原来有关欺诈经营要惩罚性赔偿的规定,相反把原来第49条规定的双倍赔偿修改为现在的第55条规定的三倍赔偿。在我看来,立法机关实际上已经肯定了我的观点。

当然也有人可能会说,既然立法机关后来肯定了你的观点,也规定了欺诈经营是要三倍赔偿,怎么现在没有出现再王海、李海、刘海来进行民间打假呢?

这是一个值得认真回答的问题。在我看来,民间打假所经历和呈现的这种曲曲折折、有始无终(有始有终?)的轨迹,所反应和折射的打假法律制度和经济、社会、文化发展之间的复杂关系,确实值得法律人认真细致的思考。

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