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“最牛刑事判决书”的美与不足  

2016-06-27 16:56:15|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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这些年见多了律师对法官的死磕、抗争,以至让人觉得律师总是在公开对法官找碴,法院、法官似乎成了律师的冤家。其实,律师界的眼睛也是雪亮的,对于司法机关和司法人员那些令人叫好的作法和事迹律师其实是明察秋毫,而且毫不吝于给予掌声。这不,今年广东省惠州市惠阳区的一份刑事判决书就获得了广大律师的一致称赞,并被冠以“最牛刑事判决书”的美誉。

这份编号为“(2014)惠阳法刑二初字第83号”的判决书,所宣判的被告人于得水盗窃案可以说是前几年广州许霆案的另一个版本。于得水到银行的自动柜员机上存钱,钱存入了自己的银行账户,存款实际到账,但是由于机器故障,柜员机没有将存入的现金收入钞箱,他于是将本来应存入的现金拿走。在柜员机显示“机器故障”的情况下,于还是连续存入17次,账户余额增加9万多元,事后于还把账户内的资金转走。此案与许霆案的故事情节颇多类似,一样的银行机器出现故障,一样的天上掉馅饼,一样的福兮祸所伏。

许霆案初审判决被媒体报道后,引发了蜂起的争议以及对该判决书铺天盖地的口诛笔伐。与之形成鲜明对比的是,于得水案的判决书在互联网上却获得了众声喝彩,而近年来屡屡与法官公开斗法的律师则是其中的主力,律师们对它夸奖有加并纷纷在微信朋友圈传扬。例如有律师留言评论说,“作为一名律师,希望看到更多这样高水平的判决书。此类判决书多了,上诉率自然就低了。”另有律师评论,“这样的判决书才是我们愿意看到和愿意接受的判决,说理透彻。即使存在观点差异,但不影响判决留给人们的公正的印象。”还有一位自称是从事法学专业的法律工作者留言说,“这份判决被定义为最牛判决真是实至名归!甚至可以作为全中国刑事审判法官的教科书,予以标杆和推广!我得赞一个并收藏打印出来,服了!”还有一位律师干脆以连续八个“牛”字的留言来表达他对这份判决书的高度称赞和认可。

从多位律师的这些留言评论可以看出,这份判决书折服了广大律师,法院和办案法官赢得了律师们发自内心的尊敬。这也说明,在律师、法官的互动关系中,除了律师死磕法官这一刺眼的面象之外,还有另一个正向的方面,那就是二者对公平正义的共同追求。

当然法官以及他们的判决书要获得律师的尊敬和折服,那是很不容易的。在这方面,这份最牛刑事判决书提供了一个极好的范例。对于这个事实清楚不存争议的案件,判决书洋洋洒洒上万言,对罪与非罪、此罪与彼罪、如何量刑这三个焦点问题,一一进行了详细的阐述,对控辩双方的观点进行了分析评判。可以说,这份判决书,集情、理、法于一体,不仅体现了办案法官很高的专业素养和能力,还折射出办案法官因肩负判人生死自由的重大职责而心怀的那份神圣使命感和敬畏之心。

除此之外,这份判决书还体现出办案法官可贵的清醒态度和对独立司法的执着追求。在判决书正文最后一部分“最后的说明”中,办案法官就坦承由于该案的特殊性,理论界对此案定性争议也很大,法官自己也不能确认、保证这个判决是唯一正确的。在判决书中写入这样的话,可能有人认为这反映了法官的不自信,会削弱判决书的说服力。而在本人看来,这样写恰恰会增强判决书的说服力。因为针对“难办案件”(苏力语),理论界之间、公共舆论之间的观点分歧不可避免,甚至还很难在对立的观点中区分绝对的对与错,原因是可能涉及到不同价值观念的冲突,而不同的价值观念是很难用对和错评判的(前几年广泛争论的二奶继承案就是一例)。法官进行司法判断时,将社会上的不同观点纳入关注思考的视野,并进行分析取舍,这是法官履行职责的必然要求。基于制度设计,纠纷的最终裁判权只能委诸法院和法官,但是如果法官对于法院围墙之外的诸多意见充耳不闻,那么法官的司法裁判权就可能沦为司法专横或者司法擅断。这同时也说明,当案件面临纷纷扰扰、众说纷纭的观点分歧时,法官必须独立作出判断,即排除外界不当干预、基于自己的内心确信作出独立判断。在司法裁判权屡屡受到其他权力不当干预的现实环境下,在中央大力推进依法治国的背景下,法官的独立司法显得尤为可贵。正因此,这份判决书后面的那句话“我们唯一能保证的是,合议庭三名法官作出的这一细致和认真的判断是基于我们的良知和独立的判断,是基于我们对全案事实的整体把握和分析,是基于我们对法律以及法律精神的理解,是基于我们对实现看得见的司法正义的不懈追求”,也尤其值得律师以及其他公民为之点赞。

本人作为一位律师,分享、认同很多律师同仁对这份判决书的高度赞誉,也充分认识到这份“最牛刑事判决书”的可圈可点甚至可贵之处。但是,作为一位律师和一位法学教学研究者,本人不得不指出,当前法院粗糟的刑事判决书太多太多才使得这份判决书鹤立鸡群,从而获得众人的热捧。只有相比那些低水平制作的刑事判决书,这份判决书才可以称得上“牛”的。换言之,即使从不算苛求的标准看,这份判决书也有诸多美中不足之处。


先要指出,此案中法官的处境和许霆案初审法院法官的处境不可同日而语。苏力教授在分析许霆案时曾精辟的指出,该案的一审法院处在风口浪尖,面临艰难处境;而当案件进入二审程序,由于各种舆论的广泛展开,已经形成了很大的社会共识,二审法院完全可以通过法律程序对这些社会共识进行有效吸纳,二审法院这种有利之处是一审法院不能具备的。(苏力:《法条主义,民意与难办案件》,《中外法学》,2009年第1期)同样的道理,经过许霆案那一番跌宕起伏的过程,特别是最后最高法院适用刑法第63条第2款而作出的裁定,实际上为后来类似案件提供了路径依赖,或者说创造了一个司法先例。此后法官遇到类似案件,完全可以萧规曹随,既不要在定罪量刑的裁判结果上辗转思量,在裁判文书的写作上也可以顺手拿来。如果将许霆案最后的判决结果以及判决理由与此案相比较,就会发现有很多相同之处。既然如此,将这份判决书冠以“最牛刑事判决书”就有点过誉了。

抛开这一点不论,从刑法专业角度来探究,这一判决书也存在诸多不足之处。

首先,在定罪问题上还是采纳传统的从主观到客观的思路。对被告人于得水是否构罪这个关键问题,判决书在“罪与非罪”部分费了大量的笔墨来论证于的行为应该进入刑法规范的领域即构成犯罪,而不构成民法上的不当得利,其核心的理由是“被告人的后续行为是非法的,存在明显的非法占有的故意,并且具有社会危害性”。先强调被告人的主观故意,再论及行为的客观危害性,这种从主观到客观的定罪思路在判决书中表现得非常明显。这种定罪思路是多年司法实践中的习惯性思维,但是众多的冤假错案已经表明这种定罪思路往往成为冤假错案的制造者,是一种并不科学的裁判思维。对此刑法理论界早有反思和检讨,指出与故意犯罪往往是从主观到客观的发生过程不同,法官在定罪时要坚持从客观到主观的思维,这样才能实现打击犯罪与保障人权的统一,才能有效避免冤假错案。

本案当然不是冤假错案。在定罪问题上,是从主观到客观还是从客观到主观,对本案的处理几乎没有实质影响。尽管如此,法官在审理每一个刑事案件时,坚持从客观到主观的定罪路径仍然是必要的。法官的思维方式,虽然是一个方法论的问题,也是一个专业问题。

其次,在此罪与彼罪即本案到底是构成盗窃罪还是构成侵占罪的问题上,判决书的说理就问题多多了。

例一,判决书称,“本罪的关键在于犯罪的客观方面,被告人的行为是否符合盗窃罪中秘密窃取的特征?-----我国刑法理论认为,秘密窃取是指行为人采取自认为不使他人发觉的方法占有他人财物,只要行为人主观意图是秘密窃取,即使客观上已经被人发觉或者注意,也不影响盗窃的认定。----退一步说,即使银行当时知晓情况,但只要被告人行为时自认为银行不知晓,也构成秘密窃取。从被告人后来连夜转移资金的行为来看,他就是希望银行在未知晓或将ATM机维修正常之前占有银行资金。因而,其行为符合秘密窃取的特征。”

判决书的这一段话,大可疑问。1、判决书把盗窃的性质认定为“秘密窃取”,有法律依据吗?没有。这只是很久以前的理论通说而已。这样的理论通说靠谱吗?张明楷教授早就指出,这种通说观点带来许多无法解决的困扰,因而应该予以舍弃,盗窃完全可以公开进行。(张明楷,《盗窃与抢夺的界限》,《法学家》,2006年第2期)判决书将盗窃罪的客观属性认定为秘密窃取,这是法官对法律和刑法理论的简单化理解。2、判决书说只要被告人自认为银行不知晓,就构成秘密窃取。问题来了,如果被告人坚称他当时认定银行完全知晓,(因为有监控,有记录)他还是要把钱拿走,那么法官如何定罪?定抢夺罪?抢夺要求有对物的暴力,而且要具有致人伤亡的可能性,本案情况明显不构成抢夺。请问法院如何回答被告人?3、被告人连夜转移资金,怎么变成了“他就是希望银行在未知晓或将ATM机维修正常之前占有银行资金。”?根据公认的法律原理,资金一到被告人的账户上,就已经为他所占有。被告人转移资金,只是对资金的处分而已。判决书的这种说法,怎么能说得通?

(上)

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