注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

肖松平的博客

 
 
 

日志

 
 

“最牛刑事判决书”的美与不足(中)  

2016-08-13 12:09:32|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

(接前文)

例二,判决书认为被告人不构成侵占罪,关键在于“银行没有同意或者授权,所以不构成典型侵占;同时被告人于得水对银行资金的占有是通过恶意存款取得,不是合法持有,也不构成脱离占有物的侵占。”“本案中被告人通过故意取得的财物,显然与遗失物、不当得利的法律含义不一致。既然银行资金不能认定为遗忘物,那么被告人的行为更不可能是替银行保管,因而其行为也不构成侵占罪。”

从判决书的这些内容可以看出,法官认为,第一,遗忘物、遗失物是是脱离占有物类型的侵占罪的构成要素;第二,盗窃罪与侵占罪是对立排斥的关系,成立盗窃罪就不成立侵占罪。

但是这两点本身并不牢固。张明楷教授就指出,侵占罪中的“遗忘物”既不是表明违法的构成要素,也非表征有责的要素,因而是完全可以删除的要素,是表面的构成要件要素;盗窃罪、侵占罪不是对立关系,而是包容关系,行为在成立盗窃罪的同时也成立侵占罪;只有这样来理解遗忘物的含义、盗窃罪与侵占罪的关系,才能够恰当处理司法实践中的疑难问题。(张明楷:《犯罪构成体系与构成要件要素》,北京大学出版社,2010年版,第270页。)

由此,我们就不难发现判决书上述内容的问题了。其一,判决书抓住遗忘物问题不放论证被告人拿走的钱不是遗忘物,这样的论证其实没有意义,因为是不是遗忘物对于是否构成侵占罪没有影响,不属于遗忘物照样可以成立侵占罪(例如误认为他人占有的财物是遗忘物而非法占有的,成立侵占罪。),属于遗忘物的话只不过起到排除成立盗窃罪的作用。 其二,由于成立盗窃罪同时也构成侵占罪,判决书在认定被告人构成盗窃罪的情况下来论证被告人不构成侵占罪,就偏离了论证的重点和方向。判决书只要详细论证被告人构成盗窃罪就ok了,不需要再在侵占罪的问题上耗费笔墨。

此外,判决书在“刑罚的衡量”部分也暴露出不少问题。必须指出,这份判决书能够被冠以“最牛刑事判决书”的赞誉,一个非常重要的原因是只判决被告人于德水三年徒刑并缓刑三年。这毫无疑问是一个非常之轻的处罚。如果像许霆案初审被判无期徒刑那样,于德水被判处无期徒刑或者10年以上徒刑,我相信判决书再怎么说理都摆脱不了狂批怒骂的遭遇。正是因为许霆案的殷鉴不远,才有了此案判三缓三的从轻发落。

对于这个判决结果,本人也认为是恰当的。判决书存在的问题在于说理上的牵强。

判决书论证应该对被告人科以较轻处罚的理由有四个方面:第一是主观恶性较轻;第二是作案方式是平和的,没有采取破坏性的作案方式;第三是此类案件发案率很低;第四是被告人的生活际遇令人同情。

对比许霆案最后的判决书,就可以发现此案上述四个方面的说理基本上如出一辙。但是,正如陈瑞华教授早已指出的那样,广州中院许霆案第二份判决书中关于对许霆减轻处罚的说理都是站不住脚的,假如广州中院的刑事法官内心确信许霆的恶意取款构成盗窃罪,那么许霆不仅不应受到减轻出发的宽大处理,反而应当从重处罚。(陈瑞华:《脱缰的野马从许霆案看法院的自由裁量权》,《中外法学》2009年第1期第75页)同样,此案判决书对被告人给予较轻处罚的上述四个理由都是牵强的,无法让人信服。于得水在得知取款机出现故障后还连续存款,他的主观恶性不仅不是较轻相反倒是很重了;盗窃罪本来就是使用和平的手段,于德水没有使用破坏手段实施盗窃,怎么能够给予较轻处罚?此类型的案件发案率低、被告人生活际遇令人同情都不是司法上从轻处罚的必然理由。更何况,这四个方面的理由都不是刑法规定的法定从宽量刑情节。如果按照此判决书的量刑逻辑,任何一个被告人都可以找到一大堆可以从宽处罚的理由,法律的严肃性将荡然无存。

本人指出此案判决书在量刑方面的问题,不是认为它最终的裁判结果不恰当,而是认为它在说理上有问题。虽然“令民众感兴趣的并不是这份判决书,而是这个判决。”(苏力:《法条主义、民意与难办案件》,《中外法学》2009年第1期第102页),尽管如此,判决书的说理还是重要的。否则,法院和法官就无法让人相信他们的判决结论是深思熟虑、严密推理的产物而不是歪打正着、误打误撞的结果。

(中)

  评论这张
 
阅读(156)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

在LOFTER的更多文章

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017