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日志

 
 

刑法第116条、119条关系考究(上)* ——兼及对我国危险犯理论通说的检讨  

2016-08-13 21:48:03|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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[作者按]这是本人好几年前写的一篇学术论文,虽然几次投稿,但都没有投中。后来不知是什么原因,论文流入论文贩子手中,部分内容被论文贩子倒卖给某政法大学的一位研究生。(参见本人博客文章“本人一篇论文被盗卖的经历”)现把全文贴出来,由于文章较长,有3万余字,所以分上、中、下三部分。

 [摘要]我国刑法理论通说认为,刑法第116条规定的是犯罪既遂,这种既遂以足以导致实害结果发生的危险状态的出现作为既遂标志,而不要求实害结果的发生,危险犯就是这种意义上的犯罪既遂类型。通说观点结论上的失误根源于理论前提的部分失真。为了克服通说在结论上的缺陷而提出来的未遂说,固然结论正确,但它的理论前提“刑法分则犯罪成立模式说”又失之偏颇,需要校正。实际上,第116条是对犯罪未遂做出的例外的处罚规定,第119条才是犯罪既遂的规定。危险犯不是从既遂角度而言的犯罪类型。

*与这两个条文之间的关系完全相同的还有第114条与第115条之间;第117条、118条与第119条之间的关系,而选择这样的标题一是为了简化标题,二是考虑与本文内容的相关性程度。本文的内容涉及、本文的结论也适用于114条与第115条之间;第117条、118条与第119条之间的关系。同样出于行文的简便,标题及正文中所指的第119条、115条,是指各该条的第1款,如涉及第2款,则特别指明。)

 

 

对于放火、决水、爆炸、投毒(投放危险物质)以及以其他危险方法危害公共安全的行为,我国79刑法和现行的97刑法都是用两个条文分别加以规定,亦即将危害公共安全、尚未造成严重后果的情形规定为一个条文,并配置了较轻的法定刑,在97刑法中这就是第114条;而致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的情形规定在另一个条文,并配置了更重的法定刑,在97刑法中这就是第115条。完全相同的立法规定还有第116条、117118条与第119条。不过,无论是刑法理论还是司法实践上都认为,由两个条文规定的同一性质行为的不同情形,在罪名上是完全相同的,例如第114条、115条规定的放火行为构成的是同一种罪名——放火罪。由此而来的问题是,理论上应该如何认识规定同一罪名的两个法条之间的关系?在司法实践中应该如何适用法条?例如对放火未遂的处理是只直接适用第114条,还是需同时适用刑法总则第23条关于未遂犯处罚原则的规定?破坏交通工具犯罪中止的,是适用第116条的法定刑再适用总则第24条中止犯处罚原则的规定,还是适用第119条的法定刑再适用总则第24条中止犯处罚原则的规定?

对这些条文之间的关系的认识以及对前述法条适用问题的处理,还和我国危险犯的理论息息相关。关于危险犯的特征以及危险犯与这些条文之间的关系,通说观点认为,危险犯,“指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。如我国刑法第114条、第116条、第117条、第118条所规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投毒罪、以危险方法危害公共安全罪、破坏交通工具罪、破坏交通设施罪、破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪等。这类犯罪在刑法理论上称为危险犯。从主观方面看既可以是直接故意也可以是间接故意。对由直接故意构成的这类犯罪来说,其既遂也不是造成物质性的有形的犯罪结果,而是以法定的客观危险状态的具备为标志。” [1]158易言之,刑法第114条、第116条、第117条、第118条规定的是犯罪的既遂形态,这种犯罪不要求人员重伤、死亡或财产重大损失的实害结果发生才构成既遂,而只要可以造成实害结果发生的危险状态出现就成立既遂;危险犯就是这一意义和特征上的犯罪既遂类型,它在立法上的依据和体现就(首先)是这四个法律条文。由于通说将这四个条文认定为犯罪既遂的规定,那么第115条、第119条自然就是结果加重犯的规定,第114条与第115条之间,第116条、117条、118条与第119条之间就是基本犯与结果加重犯规定的关系。[2]295通说观点最关键的理由是,我国刑法分则关于犯罪的规定是以既遂为模式或标准的,其规定的构成要件是既遂的构成要件。 [3]172

不过,这种通说观点近年来遭到越来越强烈的质疑,越来越多的学者指出,刑法第114条、116条、117条、118条并非犯罪既遂的规定而是犯罪未遂的规定,第115条、119条才是犯罪既遂的规定,第114条与第115之间,第116条、117条、118条与第119条之间是犯罪未遂与犯罪既遂规定的关系,通说所指的危险犯并非什么既遂类型,而实际上就是未遂犯。[4]

笔者认为,对这些条文之间关系的认识不仅直接影响对我国危险犯理论通说的评价和取舍,还是一个牵一发而动全身的重大理论问题,对司法实践的影响也自不待言。与此紧密关联的问题包括,刑法分则是以犯罪既遂还是以犯罪成立为模式?刑法分则与总则的关系是否只限于总则对分则的指导?对刑法条文中的某些强调性用语应如何理解?在移植国外刑法理论时我们应否考察、如何考察中外不同的立法体例?只有对这些问题作出完整而准确的回答,才能厘清上述条文之间的关系。笔者拟首先对通说观点的结论进行批驳,再对未遂说的立论根据予以辨析、校正,对相关法律规定和法律用语作出合理解释,进而联系日本的刑法规定和理论进行比较法的考察,以期厘定上述条文之间的关系,对我国危险犯的理论通说予以深入检讨。

一、通说的结论谬误与学理尴尬

前文已指出,对于破坏交通工具罪,通说认为根据刑法第116条,破坏交通工具行为只要足以使交通工具发生倾覆毁坏的危险就构成犯罪既遂,第119条规定的发生实害结果的情形构成结果加重犯。但是,仔细分析,这种结论大可质疑。

1、通说的结论与破坏交通工具罪的犯罪客体不相符

破坏交通工具罪侵犯的犯罪客体是公共安全,而公共安全是指不特定或多数人的生命财产安全。可以认为,刑法是将一个个具体人的生命、财产安全集合起来进行理论抽象从而形成公共安全,公共安全来源于但又超越于每个具体人的生命财产安全,成为刑法重点、优先保护的一种社会利益。因此危害公共安全罪才在刑法分则中被置于普通刑事犯罪之首,被认为是最严重的普通刑事犯罪,以至于通说认为在以危害公共安全的方法实施故意杀人时应以危害公共安全类的罪名论处。 [1]376通说又认为犯罪既遂以齐备犯罪的全部构成要件为标准, [1]157对于危险犯又认为只要导致危险状态出现就既遂,不要求发生实害结果,这意味着危险犯只要发生危险状态就已齐备了公共安全受到侵犯这一犯罪客体上的要件。可是不管怎样,造成交通工具发生倾覆毁坏的危险状态与造成实害结果是大不一样的,危险状态只是实害结果发生的可能性而已,造成实害结果才是公共安全受到侵犯最终和最现实的体现。而且,由于破坏交通工具罪中的交通工具必须是正在使用的交通工具,这种破坏行为会直接导致车毁人亡的实害结果发生,不需要他人违法或者犯罪行为的介入,这既是现实生活的常识和常情,也是刑法将本罪归入危害公共安全罪的常理。既然如此,破坏行为所直接导致的实害结果的发生——同时也是公共安全受到侵犯的最终和最现实的体现——为什么不在既遂的标准中体现出来呢?

况且,通说认为在杀害特定对象而同时危害公共安全时,按想象竞合犯“从一重处断”的原则,以危害公共安全的相关犯罪定罪,那么对于以破坏交通工具的方法故意杀人而只导致危险状态发生的情况,按通说的观点,这一方面构成故意杀人罪,不过是犯罪未遂,另一方面构成破坏交通工具罪,而且是既遂!这样的结论明显经不起推敲。因为如果我们在犯罪既遂上采取一种合理标准的话,那么犯罪客体或法益重大的犯罪达到既遂所要求的危害社会的结果也要更严重,例如故意杀人罪的保护客体生命权利比故意伤害罪的保护客体身体健康权和抢劫罪的主要客体财产权利都要更为重大,所以在既遂标准上故意杀人罪所要求的危害结果致人死亡比故意伤害罪的致人伤害或抢劫罪的实际取得财物这类危害结果都要重,而绝对不能将故意伤害罪的既遂标准等同于甚至高于故意杀人罪的既遂标准。通说一方面坚持破坏交通工具罪因为侵犯的是公共安全因而罪质比故意杀人罪还要重,可是另一方面却又认为前者只要发生危险状态就既遂,而后者则需致人死亡才既遂,换言之重罪的既遂所要求的条件相反还要低,这符合基本的理论逻辑吗?

2、通说观点否定了破坏交通工具罪的危害行为与结果,犯罪的实行与既遂之间的差别

危害行为与危害结果是两个不同的范畴,在危害行为与结果之间可能存在一定的时空间隔,被通说认为是危险犯的爆炸罪、投放危险物质罪就是如此。[5]39-40通说也不会否认从犯罪着手至既遂这一犯罪过程中可以存在时空间隔,否则一经着手就是既遂,这是通说也不承认的,因为通说也只认为举动犯才没有未遂的余地。 [1]158可是由此而来的问题是,第一,在危险犯中,通说认为危险状态一出现就是既遂,那么危害行为与危害结果之间有何区别?第二,在此之前与这一危险状态可以有时空间隔的犯罪的未遂是怎样的一种状况?对于前一问题,通说可能辩解,在危险犯中虽然危害结果是指危险状态而不是实害结果,即使如此危害行为与危害结果仍是有区别的。可是,当认定爆炸罪是隔离犯时,就肯定了爆炸罪中的危害结果是实害结果而不是危险状态,否则行为一经实施,危险状态立即出现,就不属于隔离犯了。此为其一。其二,这种辩解不仅有违危险犯理论的初衷,也将哲学意义上的结果与刑法意义上的结果混为一谈了。因为一方面,危险犯理论的提出,本来是要否认犯罪发生法律规定的犯罪结果才既遂这一标准的合理性、绝对性,提出犯罪既遂标准的多元化,但当通说把危险犯的危险状态引入犯罪结果的内容中,并把它作为犯罪既遂的标志时,反而为这一标准作了最好的注脚;另一方面,危险状态虽然可以在哲学意义上原因与结果的关系范畴中看作一种结果,却不是刑法意义上的结果,刑法意义上的结果是危害行为已经实际造成的具体侵害事实。 [6]358

对于第二个问题,结论要么是否定存在未遂,要么是认为实施不足以导致交通工具倾覆、毁坏危险的行为时构成未遂,要么是认为没有实施完毕足以危害公共安全的破坏行为则构成未遂。前一结论与所谓举动犯的理论相矛盾,也不符合故意的重罪都有未遂形态的一般原理。而破坏行为不足以导致交通工具倾覆、毁坏的危险时,通说论者也承认如果不足以使交通交通发生倾覆,毁坏危险的,则不构成破坏交通设施罪, [7]108当然也不构成未遂。于是只有第三种情况即“没有实施完毕足以危害公共安全的破坏行为则构成未遂”可能成立。实际上通说论者往往就是以这种情形为例,来说明这种危险犯也有未遂犯。例如有通说论者认为,“行为人在着手破坏交通工具,但行为尚未实行完毕,如行为人欲拆卸汽车的刹车装置,刚开始拧松螺丝,被现场抓获的,构成破坏交通工具罪的未遂。”[8]98还有论者提出,“根据刑法的规定,破坏交通工具罪是以行为造成交通工具倾覆毁坏的实际危险状态作为既遂的标志,通常行为终了才能造成这种实际的危险状态。如果行为人已着手对交通工具进行了破坏,但尚不足以造成交通工具倾覆毁坏的现实危险的,构成本罪的未遂。” [9]153-154这里存在的问题是,从危险状态的角度来讨论,行为未实施完毕并非行为不足以导致交通工具倾覆毁坏的实际危险,也并非没有导致危险状态出现,此时的危险状态与行为实施完毕时导致的危险状态只不过存在程度高低、时间长短的差别而已。由于一方面,“构成要件完备无时间长短的要求”[2]357,另一方面,行为是否实施完毕对于这种隔离犯来说,对犯罪未遂并无必然的影响,未实施完毕固然可以是未遂,实施完毕的也可以是未遂。如果按通说的观点危险状态发生就是既遂,那么此种情况也是既遂而不是未遂,正如实行终了的未遂固然是未遂,未实行终了的未遂照样是未遂一样。通说在这里实际上又将犯罪行为的完成与否作为区分这种所谓危险犯既遂与未遂的标志,从而将危险犯与行为犯又相混淆了。

由此我们就不难理解,通说论者认为故意杀人罪的客观方面表现为非法剥夺他人生命的行为,不要求死亡的结果,死亡的结果只是既遂的条件;抢劫罪的客观方面表现为以暴力、胁迫或其他方法当场强行劫取公私财物,不要求实际取得财物,实际取得财物只是一般抢劫罪既遂的条件。[1]511在这些例子中客观行为与危害结果、实行行为与犯罪既遂是分开的,而在说明破坏交通工具罪的客观方面时则认为是“破坏交通工具,已经或者足以使交通工具发生倾覆或毁坏危险的行为”, [1]382行为与结果、犯罪实行与既遂就纠缠在一起、没有区分,原因就在于当通说认为危险犯只要危险状态出现就构成既遂时,它就把这两对不同的范畴强行的合二为一了!

3、通说结论与破坏交通工具罪的犯罪故意的内容不相符

根据我国的犯罪构成理论,犯罪构成是成立犯罪所必需的客观要件和主观要件组成的一个有机联系的整体。这种有机联系,在故意犯罪中表现为,行为人必需对行为本身的性质、行为的结果以及与危害行为和危害结果相联系的其他构成要件事实都有认识,并在此基础上容认或放任犯罪结果的发生。 [1]113而且,在故意犯罪中对属于犯罪构成客观方面的事实,行为人必须有认识,否则就排除故意;此外,就故意犯罪的既遂形态而言,故意的内容与客观构成事实是完全一致的,否则,属于事实上的认识错误,排除犯罪既遂的成立。 [10]123

通说一方面认为,在破坏交通工具罪、破坏交通设施罪这些犯罪中,犯罪人的主观故意不止于制造危险状态,而是明知破坏行为会造成交通工具倾覆、毁坏,“并希望或放任这种结果发生” [1]384,另一方面却认为破坏交通工具罪的既遂要提前至危险状态出现之时,而不是实害结果发生之时,这就不仅舍弃了行为人追求或放任实害结果发生这一核心的主观意志因素,使得犯罪人的主观罪过未受到完整评价,在罪过评价上弃重而就轻;而且,也违法了犯罪故意的内容与犯罪客观构成事实的有机联系的原理,因为既然主观故意上希望或放任这种实害结果的发生,那么这种实害结果就必须在犯罪既遂形态的构成要件上得到体现,否则作为主观故意最关键因素的意志因素就失去了在客观上的依托,主观故意和客观要件就成为互不相干的碎片了。

4、通说观点与结果加重犯的基本原理相冲突

为了克服上述弊病,使危险犯的主观意志因素落地生根,通说提出,与主观意志因素对应的客观要素——实害结果——虽然没有在基本犯的既遂规定(第116条)中得到体现,但是在结果加重犯的规定(第119条)中得到了体现。换言之,通说认为刑法第116条与第119条规定的是基本犯与结果加重犯的关系。这一认识违背了结果加重犯的基本原理。第一,结果加重犯的加重结果是超出基本犯的构成不能为基本犯所包容的结果,例如对于故意伤害罪来说,犯罪客体是身体健康权而不是生命权,所以基本犯的结果只能是致人伤害,不能是死亡,如果导致死亡则是加重结果。破坏交通工具罪的犯罪客体公共安全就包含了多数人的生命安全,致人死亡也是破坏交通工具行为的直接的逻辑结果,不需要其他违法或犯罪行为的介入,怎么能说死亡结果超出了基本犯的构成,不能为基本犯所涵盖呢?第二,在结果加重犯中,对于加重结果的主观罪过,除了在客观方面表现为复合行为的抢劫罪、强奸罪这些罪名时可以是故意外,对客观方面为单一行为的犯罪的结果加重犯来说,罪过形式只能是过失。 [5]657因为如对该加重结果出于故意,就应成立以加重结果为构成内容的故意犯罪。破坏交通工具罪客观方面是单一行为,按照这一原理,那么行为人对第119条规定的致人伤亡的加重结果只能持过失态度,这结论通说论者也不会赞同,因为他们认为故意杀人而又危害公共安全的要以危害公共安全类的罪名论处。第三,这种理解也与法律的相关规定不协调。第119条在第2款规定“过失犯前款罪的,处……”,而司法解释与通说论者在归纳罪名时都认为第119条第1款规定了破坏交通工具罪,第2款规定了过失损坏交通工具罪,两者的关键差别在于一个是故意,一个是过失。如果我们比较类似的相对应的罪名如故意杀人罪、过失致人死亡罪,前者既遂的结果和后者的成立条件都是致人死亡,完全一样。而过失损坏交通工具罪的成立条件是人员伤亡或财产重大损失,为什么又和通说确定的破坏交通工具罪的既遂条件不一致呢?况且,结果加重犯并非独立的罪名,它和基本犯是同样的罪名,如果像通说论者那样,将第116条理解为基本犯,结合第119条第2款,岂不成了过失损坏交通工具只要发生危险状态,不要求发生实害结果就成立过失犯罪?这显然和我国过失犯罪要求实际危害结果发生才成立的法律立场和原理相冲突。

5、通说无法合理解决危险状态产生之后又自动排除的应如何处理的问题

这本身不成问题的问题对通说论者而言却成了难题,以至于他们在立场上步步退却,不断游移,从肯定构成既遂到认为成立危险犯的中止再到煞费苦心地提出成立实害犯(结果加重犯)的中止,但无论哪一种突破困境的化解之道都存在不可克服的内在硬伤,躲闪不脱无处立身的尴尬局面。作为既遂处理,不符合我国鼓励犯罪人及时悔悟的刑事政策;作为危险犯的中止犯处理,又违背了犯罪既遂后不可能再出现其他犯罪形态的基本学理;作为实害犯的中止犯处理,则违背了逻辑上的分类法。[6]360此外,对于多数通说论者所主张的以实害犯的中止论处的观点,还存在一个致命的缺陷,通说是将这些实害犯理解为危险犯的结果加重犯的,可是对于客观方面是单一行为的结果加重犯来说,“结果加重犯不存在未遂的问题,因为,如果没有发生法定的

加重结果,就不成立结果加重犯,当然也就谈不上结果加重犯的未遂,而只能以基本犯罪的既遂犯论处。”[5]497换言之,此时结果加重犯只有成立与否的问题,不存在什么未完成形态的问题,既然如此,又哪来结果加重犯或者实害犯的犯罪中止存在的余地呢?

尽管多数通说论者主张以实害犯的中止论处,但是仍有人为以既遂论处的观点进行辩护:“世界上没有任何一个国家的立法者非要等到犯罪行为造成了危害结果时才让行为人承担既遂犯的刑事责任,……在我国也必须根据分则具体保护的法益认定犯罪的既遂与未遂。只要行为人的行为符合刑法分别规定的构成要件,造成了法益现实侵害就应当成立既遂,让行为人承担完全的刑事责任。若非要为了所谓的鼓励犯罪人中止犯罪而等到犯罪结果发生时才将其认定为既遂,刑法的保护机能势必难以真正实现。” [11]236可是这样的辩护也不能成立。首先它与事实不符,中外刑法中存在大量的犯罪要求结果发生时才承担既遂犯的刑事责任,如故意杀人罪、盗窃罪等。其次自相矛盾,前面才讲了“造成了法益现实侵害”就成立既遂,一句话刚说完,立场一下子突然就变了,为了实现刑法的保护机能,犯罪结果未发生时也要以既遂论处!观点变化之快令人瞠目!倒是论者所提出的要根据分则具体保护的法益来认定犯罪的既、未遂这一点确实值得赞同,可是正如本文从犯罪客体角度进行分析的那一部分中已指出的,通说论者恰恰没有依据公共安全这一客体的特征来认定所谓危险犯的既、未遂问题。最后,至于说“若非要为了所谓的鼓励犯罪人中止犯罪而等到犯罪结果发生时才将其认是为既遂,刑法的保护机能势必难以难以真正实现”也不能成立。因为事实上,刑法对中止犯从宽处理的一个重要根据就是基于防止犯罪结果发生的考虑,通过鼓励犯罪人停止犯罪,尽量减少和避免犯罪可能造成的损害结果,更好地发挥刑法的保护机能。

6、支持通说的另一个理由,即刑法中的大多数危险犯是由实害犯的未遂犯演变而来,而立法者之所以把这些本属于未遂形态的犯罪行为上升为既遂犯罪,原因在于这些犯罪具有特别严重的社会危害性,只有将完成形态前推,才能给予打击。[12]126这一理由也是难以成立的。首先,在我国,刑法对严重的故意犯罪应提前介入才能有力打击,是通过对该种犯罪的未完成形态规定和适用刑罚来实现的,而不是将既遂形态往前推。例如刑法为了打击故意杀人罪这一严重的犯罪,在总则中设置对犯罪预备等未完成形态的处罚规定以资适用,司法实践中对故意杀人的预备行为以犯罪预备论处并给予处罚,就体现了刑法的提前介入,而不是要将它的既遂予以提前或将未遂强行规定为既遂。其次,除了对犯罪未完成形态予以规制外,为了打击特别严重的犯罪,刑法最应该采取也最能够采取的对策是根据罪刑相适应的基本原则,配置相适宜的法定刑,而不是单摆浮搁地在几种犯罪的既遂形态上别树一帜。最后,即使立法者要将原本属于未遂形态的犯罪行为上升为既遂犯罪,也应该遵循基本的理论原理和体系逻辑,不可能陷入前后矛盾、体系混乱。如果我们对法律的理解使立法陷入这种困境,很可能是因为我们自身的误解,而不是立法的缺陷。

   7、通说观点在论证逻辑上陷入循环论证。通说一方面认为危险犯是以危险状态的发生作为既遂标志的一种犯罪既遂形态,它在分则中的体现是第114条、116条、117条、118条;另一方面又认为这些条文规定的是犯罪既遂形态,这种既遂形态以危险状态的发生作为既遂标志,不要求实害结果的出现,这种既遂形态称为危险犯。法律条文与法律概念互相解释,循环论证。至于危险犯的立论基础和现实依据何在,它和其他犯罪类型如结果犯、行为犯之间是什么关系,它在大陆法系其他国家刑法理论中是从什么角度予以界定的,处于一种怎样的立法体系和理论认识之中,对于这样的问题则未予深究,更缺乏令人信服的解释。

总之,通说在学理上无以摆脱的上述重重尴尬,表明它对刑法第116条、119条的的性质与相互关系产生了误读,进而对所谓危险犯的性质产生了误判,这些尴尬、误解也宣告了通说最关键的理论前提“我国刑法分则关于犯罪的规定是以既遂为模式的,其规定的构成要件是既遂的构成要件”(即犯罪既遂模式说)这一命题的全部或部分失真。如果是全部失真,则意味着刑法分则不是以既遂为模式,而是覆盖了故意犯罪的完成和未完成形态;如果只是部分失真,那么分则原则上以既遂为模式,只不过也存在例外情形。究竟哪种意见成立呢?

(上)

参考文献:

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[2]高铭暄主编.刑法学原理(第2卷)[M].中国人民大学出版社,1993,295 又参见鲍遂献 雷东生:《危害公共安全罪》,中国人民公安部大学出版社2003年版,第9页;鲜铁可:《新刑法中的危险犯》,中国检察出版社1998年版,第136页。

[3]参见高铭暄主编:《刑法学》(修订本),法律出版社1985年版,第172页;李洁:《犯罪既遂形态研究》,吉林大学出版社1999年版,第63页。

[4]参见陈航:“对‘危险犯属于犯罪既遂形态’理论通说的质疑”,《河北法学》1999年第2期第36页;张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2002年第1版,第227页;黎宏:“论放火罪的若干问题”,《法商研究》2005年第3期,第122页。

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[7]鲍遂献 ,雷东生.危害公共安全罪[M].中国人民公安部大学出版社,2003.

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[12]陈兴良.陈兴良刑法学教科书之规范刑法学[M].中国政法大学出版社,2003.

 

 

 

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