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刑法第116条、119条关系考究 ——兼及对我国危险犯理论通说的检讨(中)  

2016-08-13 21:59:23|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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(接前文)

二、对未遂说理论根据“犯罪成立模式说”的质疑

通说的结论偏误催生了未遂说,或者说未遂说是在批评通说的基础上产生的。未遂说的观点如前文所述,认为刑法第116条规定的并非犯罪的既遂形态,而是未遂形态,破坏交通工具罪这类犯罪也应以实害结果的发生作为既遂标志,刑法第119条规定的才是既遂犯,刑法第116条与第119条的规定是一种未遂犯与既遂犯的关系,而非基本犯与结果加重犯的关系。

正如犯罪既遂模式说为通说提供理论前提,两者结下不解之缘一样,犯罪成立模式说与未遂说同样结下不解之缘。犯罪成立模式说认为,刑法分则并非以犯罪既遂为模式构建的,而是以犯罪成立为标准而构建的,刑法分则性条文覆盖和包含了犯罪未遂等未完成形态,由于通说坚持刑法分则是以犯罪既遂为模式构建的,才得出了错误的结论。事实上从力倡犯罪成立模式说的张明楷教授到此后纷纷响应的诸多学者,常常是遵循犯罪成立模式说——分则性条文覆盖或包含了犯罪未遂等未完成形态——第116条规定的属于未遂犯这样的论证路径,为未遂说寻找理论支持。[1]

犯罪成立模式说的主要理由包括如下几个方面:第一,我国刑法分则以既遂为模式的观点是一种与立法实际不符的理论预设,刑法总则没有规定既遂的概念与处罚原则,不等于刑法分则就是以既遂为模式,例如分则关于过失犯罪的规定就不是以既遂为模式的。[2]354第二,如果坚持刑法分则以既遂为模式不利于犯罪人的犯罪中止。[3]468第三,如果认为刑法分则规定的犯罪以既遂模式,而刑法总则原则上规定处罚未遂,则几乎所有故意犯罪的未遂都可能受刑罚处罚;在刑法规定多认盗窃构成盗窃罪的情况下,如果认为三次盗窃就是犯罪既遂,很可能认为二次盗窃(未达到数额较大)时就是犯罪未遂。[4]41第四,刑法分则以既遂为模式说来源于ribentaiwan地区的刑法理论,却忽略了我国刑法与ribentaiwan地区刑法立法规定的不同。[2]353

本文认为,未遂说刚刚摆脱理论通说结论上的尴尬,却又陷入新的泥沼而同样难以自拔,犯罪成立模式说对犯罪既遂模式说的上述批评同样导源于对法律的误解,是不能成立的。由于过失犯罪只有是否成立的问题无所谓犯罪形态问题,因此刑法分则模式的讨论当然只限于故意犯罪。而对于故意犯罪,刑法分则原则上是以犯罪既遂为模式建立的。

确实正如有论者指出的,“翻遍我国刑法分则351个条文,我们丝毫也看不到有哪一个条文中,已明文规定在怎样的条件下叫做既遂,在怎样的条件下叫做预备,未遂和中止。”[5]332但是,刑法分则条文未明文规定怎样的条件下叫既遂,并不排斥刑法分则事实上是以既遂为模式,或者说,我们完全能从刑法分则规定的法定刑推导出分则以既遂为模式。刑法452个条文中没有一个条文明确什么是犯罪构成,但这并不妨碍刑法理论上将犯罪构成视为犯罪论甚至整个刑法学的核心内容。刑法理论来源于刑法规范,但又超越于实在法的规范,如果只有刑法条文上清楚明确的规定才能构成刑法理论的范畴和命题,那无异于将刑法理论降格为对法律条文的照本宣科,也从根本上否定了刑法理论的作用和价值。

我们先以常见的故意杀人罪为例来论证犯罪既遂模式说这一理论预设的正确性。刑法第232条只是简单规定“故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑,情节较轻的,处3年以上10年以下有期徒刑。”确实并未明文规定要致被害人死亡即达到既遂才处以现在所规定的刑罚,但从它所规定的法定刑来看,已内含了被害人死亡这样的既遂条件。否则如果按犯罪成立模式说所主张的,本条是以故意杀人罪的成立为模式设立的,包括了犯罪预备、未遂、中止等未完成形态,那么我们无论如何不能理解对故意杀人的预备或中止形态要适用10年以上有期徒刑的重刑。犯罪成立模式说可能辩驳,对故意杀人的预备和中止形态可视为情节较轻的故意杀人,适用3年以上10年以下有期徒刑,可是即使力倡犯罪成立模式说的张明楷教授也并未做如此观,[6]678因为这样的理解明显地和刑法总则第24条“对于中止犯,没有造成损失的应当免除处罚”相违背。除故意杀人罪外,其他众多常见犯罪如故意伤害罪、抢劫罪、盗窃罪,分则条文虽未明确规定要造成伤害或实际取得财产,但是实际上同样包含这样的条件,以既遂为模式。这一点张明楷教授在其他地方也是承认的,例如他在分析对于出于重伤意图但没有造成任何伤害的案件如何处理时,提出应认定为故意伤害罪的未遂适用第234条第1款的法定刑,同时适用总则关于未遂的处罚规定。[6]689这实际上肯定了第234条第1款是以既遂为模式。

第二,犯罪成立模式说将导致总则规范与分则规范的冲突,甚至总则规范的悬空。本来如果坚持犯罪既遂模式说,刑法分则规定的是犯罪既遂的构成要件和法定刑,那么根据刑法总则关于犯罪预备、未遂和中止的构成特征和比照既遂犯从宽处罚的原则,联系分则规范就能确定各种具体犯罪的未完成形态的特征并对之恰当量刑,总则规范与分则规范就能各得其所、各尽其用。犯罪的完成形态与未完成形态也各得其所,形成一个统一协调的有机整体。但是如果采取犯罪成立模式说,刑法分则条文集犯罪的完成形态与未完成形态于一身,对它们的处罚规定也势必混为一体,亦即分则规定的法定刑本身就覆盖和包含了犯罪未完成形态的适用刑罚,既然如此又哪来比照既遂犯处罚?又怎样比照既遂犯处罚?因为总则规定对犯罪的未完成形态比照既遂犯从宽处罚,既然是“比照”,则必然有既遂犯这个外在的独立的参照物存在,而现在这个参照物与自身合二为一了,不独立存在了,当然也就无法比照处理了!由此必然导致总则与分则的冲突与重叠。不仅如此,由于对犯罪的未完成形态可以比照既遂犯减轻处罚,而减轻处罚应当是低于法定最低刑判处刑罚,以与从轻处罚相区分。[7]238如此一来犯罪成立模式说则形成一个无法解开的死结:由于刑法分则不是以既遂为模式,而包含了犯罪未完成形态,当然也包含了他们可能适用的法定刑,那么对未完成形态的刑罚适用只能在法定刑幅度之内选择,不能低于法定最低刑,可是刑法总则却明确规定对未完成形态可以减轻处罚,即可以——在中止犯的情况下甚至是应当——低于最低刑,犯罪成立模式说得出的结论与总则的规定两者根本不可调和!如果坚持犯罪成立模式说,刑法总则的规定就被完全悬空!犯罪成立模式说的论者不顾这样的尴尬,反倒批评犯罪既遂模式说所持的刑法分则规定的法定刑都是针对既遂犯的认识是一种误解,[2]354实际上对法律产生误解的恰恰是批评者本人。批评者的错误在于只见分则,不见总则,误认为既然刑法要处罚故意犯罪的未完成形态,那么分则就要以犯罪成立为模式,否则对未完成形态的处罚便没有法律依据。实际上,分则和总则都是对犯罪的处罚依据,例如对任意的共同犯罪就是以总则规范作为处罚依据的。“如果以我国刑法处罚犯罪预备和未遂就得出我国刑法分则是以犯罪成立模式构建的,那么,是否因为我国刑法不仅处罚单独犯,还处罚共同犯罪,就说我国刑法分则还是以共同犯罪为模式构建的呢?”[8]235

第三,如果完全坚持刑法分则以既遂为模式,刑法第116条、第117条、第118条规定的都是犯罪既遂,则确实不利于鼓励犯罪人中止犯罪,但是凭这一点不能完全否认犯罪既遂模式说, 因为如果对犯罪既遂模式说稍加限制或修正,对这几个条文作出例外的解释,则仍然可以肯定犯罪既遂模式说的合理性。犯罪成立模式说担心犯罪既遂模式说会扩大刑法处罚范围,这种顾虑是不合理的、多余的甚至是自相矛盾的。一方面刑事立法上规定所有的未遂犯都可受处罚与司法实践中的实际操作并不完全是一回事。实践上的处罚范围实际上要窄得多,对多数未遂犯并未以犯罪论处。另一方面,刑法处罚范围的宽窄与刑法分则是以既遂为模式还是以犯罪成立为模式并无必然联系,而是决定于立法上是否明确规定处罚犯罪的未完成形态以分则性条文明文规定为限,例如对未遂犯的处罚如以分则明文规定的为限则刑法处罚范围要窄,如果不以分则明文规定的为限则刑法处罚范围要宽。就如单位犯罪的刑事立法一样,如果我国刑法规定对单位犯罪的处罚不以分则性明文规定为限,则刑法处罚范围就要宽;而我国现行刑法的规定是对单位犯罪的处罚以分则性明文规定为限,那么刑法处罚范围相对要窄。

进而言之,如果刑法处罚范围的宽窄与刑法分则是以既遂为模式还是以犯罪成立为模式存在联系的话,与其说犯罪既遂模式说,不如说犯罪成立模式说会扩大刑法处罚范围。因为按犯罪既遂模式说,虽然分则规定的是犯罪既遂形态,但是对少部分故意犯罪来说由于本身的特征,只存在既遂形态不存在未完成形态,例如侵占罪。[9]571而犯罪成立模式说认为分则规范涵盖了故意犯罪的所有形态,那就等于肯定所有的故意犯罪都有未完成形态。两相比较,犯罪成立模式说导致的处罚范围反而要宽,这不是说明了犯罪成立模式说的自相矛盾吗?至于在刑法规定多次盗窃构成盗窃罪的情况下,如果认为三次盗窃就是既遂,固然可能导致误认为二次盗窃(数额不大)就是未遂,但是这种可能的误解不是由于分则的立法模式而是由对未遂的特征的不正确理解而引发的,这不能成为批评犯罪既遂模式说的理由。                     

第四,我国刑法与ribentaiwan地区刑法在处罚故意犯罪未完成形态问题上存在的差异也不是否认犯罪既遂模式说的理由。根据ribentaiwan地区刑法,对预备犯、未遂犯(包括中止犯)的处罚以分则明文规定为限,而根据我国刑法,原则上处罚所有故意犯罪的预备犯、未遂犯和中止犯。如前所述,这种立法上的差异只是说明riben刑法上未完成犯罪在立法上的存在范围比我国的要窄而已,这种范围上的宽窄差异也存在于我国单位犯罪和自然人犯罪中,即单位犯罪只存在于分则有明文规定的情形,而自然人犯罪则并非如此。我们能否因此认定我国单位犯罪的分则规定以犯罪既遂为模式,对自然人犯罪则以犯罪成立为模式?或者是相反?如果一定要分析这种差异导致的分则立法模式的区别的话,笔者的观点恰恰和上述犯罪成立模式说的观点相反,riben刑法分则是无所谓什么以既遂为模式的,而我国的刑法分则则是以既遂模式。因为在riben刑法中犯罪预备、犯罪未遂都是独立的罪名,分则条文对这些罪名作出了具体、明确的规定,在这样的立法背景下,再讨论分则是否以既遂为模式没有实际的意义。相反在我国,由于故意犯罪的未完成形态和完成形态是同样的罪名,就必然要坚持分则以既遂为模式,否则某种故意犯罪的犯罪形态就不完整了。

第五,刑法分则条文以既遂为模式,规定的法定刑是犯罪既遂的法定刑,构成内容内含了犯罪既遂的构成要素,可是为什么立法未将这些要素明确表述呢?例如第232条为什么不规定为“故意sharen,致人死亡的,处……”?有论者正是基于此而否定分则以既遂为模式,诘问如果故意sharen罪,由于理论上的通说或多年之判例,立法上不需明文规定此种既遂罪的构成要素,那为什么众多的新型犯罪或既遂要素存在认识分歧的犯罪,刑法也对此不置一词呢?[10]140这样的诘问其实很容易回答。

立法上之所以对犯罪既遂的构成要素不着笔墨,有多种原因。要么是该种要素众所周知,不必加以规定,如故意sharen罪。要么是理论和实践上存在分岐,不好规定。例如对于盗窃罪、qiangjian罪这样最常见多发的传统犯罪,理论上对如何认定犯罪既遂就众说纷纭,更何况那些新型的犯罪。要么就是表述繁复,难以规定。对有些犯罪的既遂要素立法上固然可以加以表述,但却很繁锁冗长,而刑法有简洁的价值和要求,为避免表述冗长的弊端,不如不做规定而留待法学理论和司法实践去解决。毕竟刑事立法不可能解决刑法适用中的所有问题,它必然要给理论和实践留下阐释空间,期盼和要求立法解决刑法适用的所有问题,是对立法的过高苛求。

三、未遂说的理论根据的校正:刑法分则对总则的例外规定

通说的结论不能成立,而未遂说的理由又失真,那么结局只能是:坚持未遂说的结论并为它寻找新的理论支持,给予更有说服力的解释。笔者认为,这一理论根据在于刑法分则对总则的例外规定,亦即刑法第114条、116条、117条、118条实际上是对未遂犯处罚的例外规定。

在刑法总则、分则的相互关系上,总则是抽象性、一般性规范,分则是具体性、个别性规范,总则对分则起指导和补充作用。例如刑法分则的具体条文中大多未规定主体要件,这就要由总则关于犯罪主体要件的规定予以补充,对于共同犯罪也是如此。有些通说论者也正是根据这种相互关系来质疑未遂说的:“如果根据刑法总则关于未遂犯处罚的规定,对危险犯比照实害犯从轻或减轻处罚,就意味着刑法对危险犯所配置的独立法定刑形同虚设;如果对于危险犯按照其自身的独立法定刑进行处罚,而不考虑刑法总则关于未遂犯处罚的原则,那么刑法关于未遂犯处罚的规定就在一定程度上被架空了……”[11]229 ,“事实上如果欲对刑法分则中规定了法定刑的危险犯排除适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定的可能性,那就完全可以在总则关于未遂犯的处罚规定中体现出‘除本法分则已有规定的以外’这种除外性的表述。但在新旧刑法总则关于未遂犯的处罚规定中并没有这样的表述。由此亦不难看出‘刑法分则中的危险犯属于未遂犯’这一观点的破绽所在。”[11]230这些质疑的疏漏之处在于没有全面把握总则、分则的相互关系。

实际上,刑法总则、分则的相互关系还存在另外一个方面,即分则对总则的例外。“由于分则是具体或特别规定,所以,它完全可能在总则要求之外另设特别或例外规定,所以不能要求分则规定完全‘符合’总则规定。”“分则规定不同于总则的一般规定时,应当认为是分则的特别或例外规定,而不能简单地否定分则的规定。”[4]39

刑法分则的例外性规定所在多有。例如协助组织他人卖淫的行为本来属于组织卖淫罪的从犯,但是“刑法考虑到这种行为的严重危害程度,避免将本罪主体以从犯论进而从轻、减轻或免除处罚,从而导致刑罚畸轻现象,便将协助组织他人卖淫行为规定为独立犯罪。” [4]50又如煽动fenlie国家的行为本来是fenlie国家罪的教唆行为,但刑法也将这种行为规定为独立的犯罪;再如,“对必要共同犯罪中犯罪集团的首要分子,刑法分则规定有相应的法定刑,对这种主犯的处罚,应根据分则的有关规定进行”,[9]186不必再适用总则关于主犯的处罚规定。

既然分则可以设置而且实际上也确实设置了例外规定,那么处理分则例外规定与总则一般规定的关系就成为一个必须解决的问题。不过这一问题本来不难解决,由于此时分则规定是特别或例外规定,那么只适用分则的例外规定就可以了。因此上述通说论者对未遂说的质疑和批评,认为未遂说要么使分则所配置的独立法定刑形同虚设要么导致刑法总则关于未遂犯处罚的规定被架空,是不能成立的。不仅如此,即使总则条文没有出现“本法分则另有规定的,依照规定”的表述,也完全可能发现并承认分则的例外规定。[4]49上述论者以总则关于未遂犯的处罚规定中没有类似的“除本法分则已有规定的以外”这种除外性的表述为由来否定未遂说,也没有任何说服力。按照论者的逻辑,由于关于共同犯罪的总则规定中没有这种除外性的表述,那么教唆犯被规定为独立犯罪的情况,就不能理解为分则的例外规定,对必要共同犯罪中犯罪集团的首要分子也必须再适用总则关于主犯的处罚规定。论者之所以得出这样错误的结论,根源于对总则、分则的关系缺乏全面认识。

刑法第116条、117条正是对破坏交通工具罪、破坏交通设施罪的未遂犯设置的例外规定。

1、首先,如果破坏交通工具、交通设施的行为足以导致火车、汽车、电车等交通工具有倾覆毁坏的危险,由于这些对象与不特定或多数人的生命、财产安全的密切联系,决定了此类破坏行为具有了危害公共安全的基本属性,易言之,属于危害公共安全的实行行为,也就满足犯罪未遂的第一个要件:已经着手实行犯罪,进入了实行阶段。

需要特别指出的是,通说论者的关键依据除了刑法分则以既遂为模式这一理论前提之外,可能还有一条,就是认为绝大多数分则条文未使用“足以……危险”之类的表述,那么有此类字眼的条文规定的犯罪必定有特别之处,否则立法者不必作这一种单摆浮搁的强调。有通说论者就明确的提出,“这里(指刑法第116117条——引者注)的危险结果,是指经过危险判断后的现实存在的危险事实,由于这种危险结果的内容是刑法分则条文具体加以规定,如刑法分则有关条文明文规定‘有引起------的危险’,‘足以-----危险’等字样外,另外还有某些条文在本意上也包含了‘危险’的情形。正因为这样,所以理论上称为具体的危险结果。”[12]39另有持通说的论者所归纳的危险犯的罪名,除了危害公共安全罪中的罪名外,其它归属于破坏社会主义市场经济秩序罪、破坏社会管理秩序罪中的6种罪名,即刑法第141条规定的生产、销售假药罪,第143条规定的生产、销售不符合卫生标准的食品罪,第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪,第330条规定的妨害传染病防治罪,第332条规定的妨害国境卫生检疫罪,第334条规定的非法采集、供应血液、制作供应血液制药罪,这些分则条文要么使用“足以--------”要么使用“引起------危险”的表述,而没有这些表述的则未被纳入危险犯的范畴。[9]143

笔者认为,通说论者这样的认识既是机械的,也是站不住脚的。

就刑法第116条、117条而言,立法上强调“足以使……发生倾覆毁坏危险”,不是如通说论者所认为的那样意在突出这类犯罪在既遂要件上的不同之处,而是要突出和强调这些犯罪在实行行为上的性质,亦即只有破坏交通工具、交通设施的行为足以使交通工具发生倾覆、毁坏的危险时,才具有危害公共安全的基本属性,才属于破坏交通工具罪、破坏交通设施罪的实行行为;反之,不具备这样属性的行为,如破坏车辆的门窗、座位,破坏汽车站场的信息显示屏就不属于破坏交通工具罪、破坏交通设施罪的实行行为。更进一步分析,条文中是否使用“足以使……发生倾覆毁坏危险”实际上对各罪的客观要件的认定没有影响,因为即使没有“足以使……发生倾覆毁坏危险”的规定和要求,本罪所归属的危害公共安全罪的类罪名的基本特征,也决定了行为要构成本罪必须具有使交通工具发生倾覆毁坏危险的客观属性。因此,刑法第116条、第117条中的“足以……”在性质上就是一种提示人们注意,以免人们疏忽的提示性规定,它的全部目的只在于提醒人们不要把一般的破坏门窗、桌椅、车站信息显示屏这类行为认定为破坏交通工具罪、破坏交通设施罪。提示性规定的设置并不改变基本规定的内容,有没有设置该规定对问题的处理不产生影响,不会导致将原本不符合相关基本规定的行为也按基本规定论处。[4]247这样认识正好可以说明,对于刑法第114条规定的放火、爆炸、投放危险物质罪,虽然没有“足以……”或者“有……的危险”之类的明文表述,但是,这并非意味着任何放火、爆炸,投放危险物质的行为就可构成相应的犯罪,而是要从行为对象的性质、特点、作案的时间、地点等具体情况判断,只有足以危害公共安全时才成立这样的犯罪。[9]376

2、其次,刑法第116条所规定的破坏行为未造成严重后果的情形,满足犯罪未得逞的特征。尽管对于如何判断犯罪未得逞理论上有不同的见解,但是从“得逞”是坏主意未实现、未达到目的的基本含义出发,判断既、未遂不能离开行为人的主观目的,否则得出的结论就会和语言文字的正常含义、和现实生活的常识和常理相悖离。当然也不能以行为人的主观目的为唯一尺度,否则就会导致行为人的主观目的越恶劣,犯罪越难既遂的不合理局面,而是要把主观目的与犯罪行为的性质结合起来进行综合判断,主观目的的内容和客观行为的性质要相互制约,亦即也要坚持主客观相统一的刑法基本原理。从犯罪构成的角度看,一方面,由于犯罪既遂的条件仍属于犯罪构成要件范围内的内容,而犯罪故意的因素一是要对犯罪构成要件内的内容有认识,二是在此认识的基础上放任或希望作为构成要件内容的危害结果的发生,这就意味着对于犯罪既遂的构成内容,行为人主观上要具有希望或放任的意志因素,否则不成立故意;另一方面,作为客观要件的既遂内容也必须反映和体现主观意志因素,否则就取消了犯罪既遂形态。从主客观相统一的基本原则以及犯罪构成的基本原理可以得出,犯罪既遂的构成内容就是犯罪故意意志因素的内容,或者说,就是行为人所希望或放任的犯罪结果。

而就破坏交通工具罪、破坏交通设施罪来说,前文已提到,从常情、常理和常识来看,一个绝意报复社会,意图造成火车倾覆的人,绝对不会只满足于自己的行为造成危险或破坏了火车铁轨,而肯定是要放任或追求车毁人亡的严重后果。从客观事实来看,破坏行为足以使交通工具发生倾覆毁坏的危险时,交通工具发生倾覆毁坏从而导致人员伤亡、财产重大损失也是一种自然的、直接的逻辑结果。从主客观相统一以及犯罪构成的原理来分析,也必须坚持破坏行为只有造成人员伤亡、财产重大损失这种实害结果才是犯罪既遂,因为上文已分析指出,既遂的构成内容就是行为人所希望或放任的犯罪结果,而在破坏交通工具罪、破坏交通设施罪中,通说论者也承认行为人的意志因素是希望或放任这种实害结果的发生,既如此当然就必须承认造成这种实害结果才是犯罪既遂,而第116117条所指的情形是没有发生这种实害结果,当然就是犯罪未得逞,从而构成犯罪未遂。

还有通说论者提出,立法者有选择既遂标准的权利,应当从立法者的角度来确定犯罪既遂的标准。[13]25-26这一观点有一定的道理,因为立法是一种在主观认识基础上的规范创制活动,往往有一定的选择自由,例如对于过失犯罪,立法者可以选择是否要求发生实际损害结果才构成犯罪,又例如共同犯罪是局限于共同故意犯罪,还是包括共同过失犯罪,立法者就可作不同的选择。当立法者要求过失犯罪实际发生损害结果才构成时,将共同犯罪确立为共同故意犯罪时,在解释刑法时就必须坚持这些规定,而不能将未发生实际发生损害结果的过失行为认定为过失犯罪,也不能将共同过失的犯罪现象也以共同犯罪论处。对此是没有问题的。问题是,立法上对于某种故意犯罪到底确立了何种既遂标准,对立法规定的分析和解释是否准确,是否对立法的规定产生了误读。

笔者认为,在现有的立法体系下,对于破坏交通工具罪、破坏交通设施罪立法者选择和确立的犯罪既遂标准仍然是实害结果的发生。其一,立法者选择既遂标准不是任意的,例如立法者不可能将故意杀人罪的既遂标准确立为致人重伤。其二,立法者的选择必须遵循内在的合理逻辑,要保证法律规范之间前后一致、体系协调,绝不能使规范之间前后矛盾、彼此冲突。立法的这种特征和要求反映到法律解释上,就意味着那种能使法律规范之间、解释结论与法律原理之间互相协调的解释才是正确的合理的解释。而根据笔者从破坏交通工具罪、破坏交通设施罪的犯罪客体、主客观相统一的刑法基本原理、犯罪构成的基本理论等各个方面的分析,将破坏交通工具罪的既遂要件认定为发生实害结果的解释结论,能够实现法律规范之间、法律规范与法律原理之间的协调,因此这才是对立法规定的正确理解。相反,通说的观点不能实现这样的协调,存在无法克服的内在硬伤,不是正确的解释。其三,笔者也承认,对于破坏交通工具罪等所谓的危险犯,立法者可以选择既遂的标准,可以像通说论者所认定的那样,将犯罪既遂提前至危险状态发生而不是实害结果发生之时。不过,如果作这种选择的话,那么,根据法律的体系逻辑的要求,一方面要降低行为人的主观意志因素,使主观故意的内容和客观的构成要件内容相一致,亦即将意志因素从希望和放任实害结果的发生降低为希望和放任危险状态的发生,对于出于故意杀人的行为,由于超出了这种意志因素,就不能再以这类所谓的危险犯论处。另一方面,就要降低相应的过失犯罪的标准,即不要求发生实际损害结果而只要求发生危险状态就可成立相应的过失犯罪。而通说论者既要坚持将犯罪既遂提前的结论,又无法肯定这一结论的成立条件,那通说观点又怎么能讲得通呢?

3、最后,刑法第116条之所以要对这种未遂犯的处罚作出例外规定,主要的原因在于这些犯罪在既遂时的法定刑跨越了死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑,跨越的空间很大,而总则规定的未遂犯的处罚原则是可以比照既遂犯从轻或减轻处罚,由此导致未遂犯的量刑差距更为巨大,最重时不从轻、不减轻处罚甚至可适用死刑,而最轻时适用减轻处罚可能就是35年左右有期徒刑,毫无疑问两者之间差距过于悬殊。为了克服这一弊端,所以刑法第116条将未遂犯的法定刑确定在3年以上10年以下,这既保证了一个合理的量刑幅度,也避免了可能的重刑,毕竟在犯罪没有造成严重后果因而未遂时,适用无期徒刑等重刑并不必要。而分则之所以不对这些犯罪的中止犯的处罚作例外规定,是因为根据总则,中止犯的处罚幅度较小,造成损害的中止犯是应当型的单功能情节,没有造成损害的只能免除处罚,因此对中止犯不需要再作例外规定。有人可能会质问,一般的故意sharen罪的基本法定刑也是死刑、无期徒刑、10年以上有期徒刑,跨度也是一样的,刑法为什么不对它的未遂犯规定单独的法定刑呢?原因一方面在于立法的选择问题,正如立法只对一少部分犯罪的帮助犯和教唆犯规定了独立的罪名和法定刑一样;另一方面是因为立法者考虑到故意杀人罪是常见多发的犯罪,司法机关对它的处理包括未遂犯的处罚已有了一些成熟而合理的经验措施,因而不需要对此加以规定,毕竟例外规定太多就会冲击和架空总则的一般规定。但是不管怎样,我们不能因为刑法没有对故意杀人罪的犯罪未遂的处罚作例外规定就否认第114条、116条、117条、118条属于对未遂犯的处罚的例外规定,正如我们不能因为刑法没有对故意杀人罪的帮助行为规定独立的罪名和法定刑而否定协助组织卖淫罪是组织卖淫罪的帮助犯一样。

参考文献:

[1] 参见苏彩霞,齐文远:“我国危险犯理论通说质疑”,《环球法律评论》2006年第3期,第353页。刘之雄:“刑罚根据完整化上的犯罪分类”,载《中国法学》2005年第5期,第139页。张明楷:《犯罪论原理》,武汉大学出版社1991年版,第469页。值得指出的是,张明楷教授在此问题上的理论观点存在前后矛盾之处,因为他后来一方面认为第116条规定的是未遂犯,是对第23条第2款的例外规定,这意味着他原则上是承认分则犯罪既遂模式说的,否则例外无从谈起;可另一方面他又对犯罪既遂模式说提出强烈的疑问(参见张明楷著《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年第1版,第4941页),所以在这里仍将张教授归入犯罪成立模式说的学者行列。

[2]苏彩霞,齐文远.我国危险犯理论通说质疑[J].环球法律评论,2006:(3).

[3]张明楷.犯罪论原理[M].武汉大学出版社,1991.

[4]张明楷.刑法分则的解释原理[M].中国人民大学出版社,2004.

[5]杨兴培.犯罪构成原论[M].中国检察出版社,2004.

[6]张明楷.刑法学[M].法律出版社,2003.

[7]马克昌主编.刑法学[M].高等教育出版社,2003.

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[9] 高铭暄,马克昌主编.刑法学[M].北京大学出版社,高等教育出版社,2005.

[10] 刘之雄.刑罚根据完整化上的犯罪分类[J].中国法学,2005:(5).

[11]王志祥.危险犯研究[M].中国人民公安大学出版社,2004.

[12]叶高峰主编.危害公共安全罪的定罪与量刑[M].人民法院出版社,2000.

[13]李洁.犯罪既遂形态研究[M].吉林大学出版社,1999.

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