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刑法第116条、119条关系考究(下)  

2016-08-28 15:35:36|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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(接前文)

四、危险犯的概念、范围和分类:一种比较法视野的考察

行文至此,笔者已经解决了我国刑法第116条、119条的相互关系问题,并从我国的刑事立法和刑法理论这种本土法律话语体系论证了通说观点对刑法这两个条文相互关系的误读,同时也揭示了通说观点对危险犯的理论认识的偏误。至此我们可以肯定,危险犯这一概念的实质,不能像通说那样从犯罪既遂的角度来理解,将它认定为以危险状态的发生作为既遂标志的既遂类型。真实意义的危险犯不可能是通说意义上的危险犯,危险犯这一概念的真实含义应该另有所指。一名之立,其实各异,因此本文前面有时提到危险犯时加了“所谓”二字,其意就在于区别各种不同意义的危险犯。[1]

由于危险犯这一概念是从其他大陆法系国家特别是日本刑法理论中引进的,通说观点除了刑法分则以犯罪既遂为模式等理论依据之外,“真正为这些论者提供理论和心理支撑的是大陆法系刑法理论的相关认识”。[2]只有对这些国家关于危险犯的立法规定和理论观点有一个比较通透的了解,我们才能理解危险犯的不同涵义和它的立论背景,将这些涵义和背景与我国的立法现实和理论原理进行考察比较,将有助于对我国的危险犯理论通说进行更深入、全面的认识和评价,因此,对危险犯进行比较法的考察无疑具有重要意义。

在日本刑法理论和刑事立法中,广义的危险犯包括了未遂犯,未遂犯是公认的危险犯,[3]除此之外,危险犯存在的范围、涉及的罪名也很宽泛,不仅有放火罪这种在罪名意义上被我国理论界认为是典型危险犯的公共危险犯,而且,伪证罪、毁坏名誉罪、遗弃罪、甚至受贿罪、伪造货币罪都被纳入危险犯的范畴,[4]而后面这些罪名在我国的危险犯理论通说中几乎未被这样的认定。在危险犯的分类上,和我国的理论相似,分为抽象危险犯、具体危险犯(有的还加一个准抽象危险犯),例如,对有人居住建筑物放火罪属于抽象危险犯,对建筑物等以外之物放火罪属于具体危险犯。[5]在危险犯的既遂、未遂问题上,对具体危险犯例如第125条规定的交通危险罪来说,只要对火车、电车、船只来往交通造成往来危险,即造成出轨、颠覆、冲突或足以颠覆、沉没等危险状态,并不要求现实地发生灾害,只要有具体危险就足够了,[6]而且根据第128条,交通危险罪的未遂也要处罚。

对于日本刑法理论公认未遂犯属于危险犯,如果按我国危险犯理论通说那样认为危险犯是既遂的类型,那么就会得出未遂犯属于既遂犯这一自相矛盾的结论的问题,有通说论者进行了辩解:“福田平、大塚仁所主张的未遂犯类型的危险犯与具有独立危险构成要件的危险犯并非一回事,也就是说,虽然在他们看来,二者均属于危险犯,但从表现形式看,则属于危险犯的两种不同类型。因此,在他们那里,‘未遂犯属于危险犯’这种主张和‘刑法分则规定的具有独立危险构成要件的危险犯是以犯罪既遂为标准的’这种看法是并行不悖的。由此看来,即使承认未遂犯属于危险犯,亦并非当然就可以从逻辑上推出危险犯属于未遂犯的结论;承认刑法分则中具有独立危险构成要件的的危险犯属于既遂犯的类型之一,并不能得出不具有独立危险构成要件的未遂犯属于既遂犯的结论。”[7]该论者在介绍大陆法系刑法理论一般认为刑法分则条文所规定的具体犯罪是以既遂为标准的这一观点之后,接着提出: “在这一理论前提下,对于在刑法分则中具有独立危险构成要件的危险犯而言,当然的结论便是以既遂为模式加以规定的。这一结论在大陆法系刑法理论的有关论述中清楚地体现出来。”[8]论者的言下之意是,刑法分则的立法模式我国和日本一样,都是以犯罪既遂为模式,而在日本,分则中具有独立危险构成要件的危险犯理论上都被认为是既遂犯,既然如此,我国刑法规定的具有独立危险构成要件的犯罪,例如刑法第116条规定的犯罪情形也就是既遂犯。

在论证我国通说意义上的危险犯也存在未遂形态时,上述论者首先是引述司法实践中的两个案例来证明通说所称的既遂意义上的危险犯也存在犯罪未遂形态,[9]然后就进行比较法上的考察和分析:“现行《日本刑法典》对未遂的处罚采取概括规定与特别规定相结合的模式,即在总则中明确规定处罚未遂犯以分则有特别规定者为限。从该法典分则部分对未遂犯的处罚规定看,其中就有对危险犯的未遂犯的规定。如该法第125条(交通危险罪)规定:‘损坏铁道或者其标志,或者------,处------’,第128条规定,第125条犯罪的未遂,应当处罚。既然从法律规定上看,危险犯存在未遂犯,那么危险犯存在未遂行为也便是当然的结论。”[10]

笔者认为,从比较法上的视野来分析,不仅证明不了我国理论通说的观点,相反上述论述更是暴露了思路上的混乱、理据上的自相矛盾,也暴露出通说观点在借鉴移植域外理论时只看表象,不问就里。事实上在日本刑法中,危险犯是既遂犯这种观点也是在特殊的条件下才能有限成立的。

1、从广义的危险犯与既遂犯的关系来看,我们承认,“在他们(日本刑法)那里,‘未遂犯属于危险犯’这种主张和‘刑法分则规定的具有独立危险构成要件的危险犯是以犯罪既遂为标准的’这种看法是并行不悖的。”但是,上述论者不知是有意还是无意回避的的问题是,在他们那里,危险犯绝对不都是既遂犯,或者说危险犯并非像我国通说那样是从既遂的角度来予以界定和理解的。

2、就排除未遂犯之后的危险犯而言,放火罪无论在我国还是日本都认为是危险犯,可是在日本,对现住建筑物等放火罪、对非现住建筑物等放火罪这两种放火犯罪,无论是刑法理论上还是司法实践中都未像我国通说论者所主张的那样,以危险状态的发生作为既遂的标志。相反都是围绕独立燃烧说、效用丧失说、燃烧说、毁弃说而展开争论的。[11]没有哪一种观点能支持我国的通说。在日本,即使对于司法判例上采用的独立燃烧说,刑法理论界也存在强大的质疑,认为独立燃烧说虽然是德国、法国的立场,但其原因是这些国家大多是石造的建筑物,达到独立燃烧需要相当长的时间,通过火力而毁灭其效用并不容易,而在日本,由于建筑物材料的不同,采用同一观点,又会导致认定既遂太早,几乎不存在放火罪未遂与中止的余地,[12]因而大都主张毁弃说。由此可看出,理论上在认定放火罪的既遂时,是坚持从放火罪的实际对象的特征出发,既不能使既遂的认定过于推迟导致否认放火罪的既遂,也不能将其过早提前导致否定未遂和中止的存在。经过这一比较可以看出,我国通说主张的放火罪以危险状态的发生作为既遂的标志,导致对既遂的认定过于提前,由此带来的问题正如前文已指出的,要么是把本来的未遂定为既遂,要么是否定了未遂存在的余地。

3、最后,我们来看被通说论者特别看重的日本刑法理论中另一种危险犯,即刑法分则规定的具有独立危险构成要件的具体危险犯——日本刑法第110条规定的对建筑物等以外之物放火罪以及上述论者提到的、和我国破坏交通设施罪相近似的交通危险罪。日本刑法典第110条规定,放火烧毁第108条、109条规定以外之物,因而发生公共危险的,处一年以上十年以下惩役。第125条规定,损坏铁道或者其标志,或者以其他方法使火车或电车的交通发生危险的,处二年以上有期惩役。对于第110条规定的对建筑物等以外之物放火罪,理论上都认为发生了公共的危险就达到了既遂。[13]而对于第125条规定的交通危险罪,也是如此,只要使产生了火车、电车、舰船的往来的危险,即产生火车、电车撞车、脱轨、颠覆或舰船相撞、沉没的危险状态,就是既遂,不需要产生实害,[14] 根据第128条,本罪的未遂也要处罚。

确实从上述日本刑法的规定及刑法理论来看,“刑法分则规定的具有独立危险构成要件的危险犯是以犯罪既遂为标准的”这一看法是成立的,换言之,在这些情况下,危险犯是既遂犯的观点也是成立的。从表面上看,日本刑法中的这些法律规定与理论似乎完全支持了我国刑法中“危险犯以发生危险状态为既遂”以及这一意义上的危险犯存在未遂形态的通说观点,因为我国刑法分则也以犯罪既遂为模式,对危险犯似乎也设置了独立的构成要件。为通说论者提供理论和心理支撑的大陆法系刑法中的立法规定和理论认识,笔者认为,最关键之处就在这里。

可是,通说论者恰恰忽视了与这些法律规定与原理密切联系的其他因素。

先来看日本刑法第110条规定的对建筑物等以外之物放火罪。通说只注意该种犯罪只要发生了公共的危险就达到了既遂,却忽视了该种犯罪没有处罚未遂犯的规定。如果以该条为依据来说明我国刑法中“危险犯以发生危险状态为既遂”的通说观点,就和通说坚持的既遂标准意义上的危险犯有未遂形态的观点相冲突。所以这一条不能为通说提供制度和理论支撑。

再来看日本刑法第125条规定的损坏铁道及其标识的交通危险罪。一方面交通危险罪只要使产生了火车、电车、舰船的往来的危险,就是既遂,不需要产生实害;另一方面日本刑法第128条规定,第125条的未遂也要处罚,这两点似乎和我国理论通说“危险犯以发生危险状态为既遂” 以及“既遂意义的危险犯有未遂形态”的观点完全相一致,可以作为通说对我国刑法117条性质的认定、进而借鉴和移植“刑法分则规定的具有独立危险构成要件的危险犯是以犯罪既遂为标准的”这一理论观点的依据。正因为此,上述通说论者才以这条为例,来论证自己的主张。可是,通说论者同样忽视了日本刑法第125条在构成要件和立法体例上和我国刑法的第117条存在的重大差别。

其一,日本刑法第125条交通危险罪只要使产生了火车、电车、舰船的往来的危险,就是既遂,不需要产生实害,与既遂客观构成要件标准的降低密切联系的是主观故意内容的同步降低,即主观故意的内容只是对发生实害的具体危险有认识,对发生实际损害,不要求有预见。[15]故意的认识和意志因素的内容和既遂的客观要件仍是统一的。

其二,既然交通危险罪在主观故意的内容上只要求对发生实害的具体危险有认识,对发生实际损害,不要求有预见,那么交通危险行为使火车或电车颠覆、破坏的情形,就超出了交通危险罪的构成要件,成为交通危险罪的结果加重犯,就是顺理成章的。日本刑法第127条之所 以规定将这种结果加重犯与第126条第一项(在我国则称为第一款)规定的主观上预见、容认火车(或电车)颠覆、破坏的火车等颠覆、破坏罪同等处罚,其旨意是鉴于犯罪结果的重大性,把以过失为要素的结果加重犯实际上视为故意犯,[16]亦及将这种结果加重犯等同于故意犯处罚是基于特别的原因,对加重结果主观上仍是过失不能是故意。

其三,由于交通危险罪这一主观故意内容,以及日本刑法第127条规定的交通危险罪的结果加重犯中对加重结果主观上仍是过失不能是故意,日本刑法第126条第三项规定的火车等颠覆破坏致死罪中对加重结果致人死亡不得有预见[17]等因素,导致交通危险行为致火车颠覆的结果进而致人死亡的情形能否适用126条第三项,在理论上存在激烈的争议,[18]在实施火车等颠覆行为并预见、容认致死的结果即以故意实施了行为的处理上诸说纷呈的情况下,[19]我们当然可以想象对于出于杀人的故意实施的破坏铁道的交通危险行为致火车颠覆进而致人死亡的情形,如何处理和适用法律则更加会众说纷纭、聚讼不已。

其四,交通危险罪既遂的客观构成要件标准的降低不仅带来主观故意内容的同步降低,也导致其相应的过失犯罪成立标准的降低:根据日本刑法第129条,过失实施的损坏铁道及其标识等行为只要使火车的交通产生危险,即使未导致火车等交通工具的颠覆或破坏也可构成过失犯罪。这一条直接体现了危险犯对应的过失犯罪的成立条件上与我国完全不同的立法体例。

回过头来看,我国刑法的第117条、119条则完全是处于另一种理论和立法体系。对于第117条适用的罪名破坏交通设施罪来说,通说认为它的主观故意完全可以是希望或放任实害结果的发生,而不只是对危险有认识;通说认为第119条属于结果加重犯的规定,可是对加重结果又认为行为主观上具有希望或放任的意志即具有故意,而不是过失;对于出于杀人的故意实施破坏交通设施的行为只要危害公共安全的,都认为要以破坏交通设施罪论处;根据第119条第2款,过失损坏交通设施的行为必须实际造成实害结果而不是危险状态才构成犯罪。既然如此我们怎能以日本刑法中的这些规定为依据来确定我国刑法中看来类似的条文的性质,并以此为基础来论证和构建刑法理论呢?

通过中、日刑法立法与理论的比较考察,可以发现,在日本刑法中,之所以“刑法分则规定的具有独立危险构成要件的危险犯是以犯罪既遂为标准的”——或者说,有的危险犯是以危险状态发生作为既遂标志——这一看法得以成立,至少有两个方面的原因或者条件,一是主观故意内容的降低,当然要求客观要素的降低;二是过失犯罪成立标准的降低(或者说过失危险犯的确立)所产生的同步效应。如果要说立法者在犯罪既遂的标准上有选择的权利,本文认为,对于此处讨论的破坏交通设施的行为,日本刑法就作出了不同于我国刑法规定的选择,只不过正如本文第三部分中已分析的,在这样的体系中,刑法整体上仍是协调、科学的。[20]在这样的立法语境下,无论是从构成要件齐备论的观点,还是从犯罪人的主观故意与行为的客观性质相结合的主客观相统一的观点,得出这些条件之下的危险犯只要发生某种危险就既遂,既是正确的也是必然的。因为如果还要求发生危险状态之外的实害结果就已经超出该罪基本犯的客观要件了,也超出该罪故意的内容了。而这两个条件,对于前者通说论者并未坚持,而后者与我国的立法实际更是大相径庭,通说论者不顾这种立法和理论的重大差别,不问所以地借鉴和引进“危险犯以危险状态的发生为既遂标志”进而主张“危险犯是既遂类型”,这种失去根基的理论通说,当然立足不稳,也不可能确切可靠。

 

结语

笔者已从正反两方面并联系中、日刑事立法和刑法原理,论证了刑法第116条、119条的相互关系,并从“破”的角度对我国危险犯的理论通说进行了检讨,但如何“立”起危险犯的理论,即究竟应该从什么角度来界定和理解危险犯,则尚未展开。实际上,在日本刑法理论中,危险犯要么是从可罚根据上、要么是从构成要件内容上来认识和理解,或者将危险犯界定为以发生侵害法益的危险作为处罚根据的犯罪,或者界定为在构成要件的内容上以仅仅存在侵害危险为已足的犯罪。这两种表述虽存在细微的区别,但是它们的基础——处罚根据与构成要件——实质上是一种表里关系,因而两者在大部分范围内是重合的,不会导致实质上的分歧。除了这两种视角外,我国也有学者提出,对我国刑法中的危险犯,可以从犯罪成立的角度来界定,即危险犯是危害行为可导致某种特定的危险状态的出现为成立条件的犯罪,前文中提到的罪名意义上的危险犯即有此意。笔者认为,对于危险犯的准确界定,既要考虑中外刑法的体例差异,例如在我国犯罪既遂和未遂是相同的罪名;也要斟酌它的外延范围,例如在我国恐怕不能将未遂犯以及遗弃罪、受贿罪、伪证罪纳入危险犯的范畴;还要考虑刑法理论上的习惯和一般共识,因为虽然对危险犯的内涵、特征意见纷呈,但理论上对这一概念本身还是基本认可的,对哪些罪名可称为危险犯基本上也有共识。但是不管怎样,不可能再像通说那样来界定和理解。

 

参考文献:

[1]有些论者未将通说意义上的危险犯与其他意义上的危险犯(例如在罪名意义上可以说第114条、115条规定的放火罪是危险犯)加以细致区分,就笼统的讨论危险犯的其他问题(参见刘明祥:“论危险犯的既遂、未遂与中止”载《中国法学》,2005年第6期,第130页),本文认为,在未辨析、明确核心概念的基本含义的条件下进行这种理论研究,由于忽略了关键的前提性问题,也就难以得出有价值的结论。

[2] 刘之雄:“刑罚根据完整化上的犯罪分类”,载《中国法学》2005年第5期,第141页。

[3]参见][]山口厚:“危险犯总论”,王充译, 载赵秉志主编:《刑法评论》2006年第2卷,第316页。[]福田平、大冢仁:《对谈刑法总论(下)》,有斐阁1987年版,第126页以下。

[4] 参见[]山口厚:“危险犯总论”, 载赵秉志主编:《刑法评论》2006年第2卷,第320页。[]野村稔:《刑法总论》,全理其 何力译,法律出版社2001年第1版,第322页。

[5] 参见[]大谷实《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年第1版,第95页;[]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥 王昭武译,武汉大学出版社2005年第1版,第204211页。

[6] 参见 []大谷实《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年第1版,第294页。

[7]王志祥:《危险犯研究》,中国人民公安大学出版社2004年第1版,第231页。

[8]王志祥:《危险犯研究》,中国人民公安大学出版社2004年第1版,第193页。

[9]至于论者引述的实际案例及判决不仅不能反驳未遂说,反而为未遂说充实了很好的注脚,特别是第二个案例。被告人徐某因对公司领导腾某不满,遂萌生报复之态。1995310晚,被告人徐某自制装置一枚,同年311日下午,被告人徐某将该装置寄交腾某,以图腾某打开盒盖时,使一头粘在盒盖上的线条从触点开关中抽出接通开关,从而在约束的条件下引起爆炸。315,腾某在其办公室收到邮件拆启时,因电线焊点脱落,未引起爆炸。法院经审理认为,在实施犯罪过程中,由于被告人意志以外的原因,犯罪未得逞,其行为符合我国刑法关于未遂犯的规定,应以犯罪论处。法院依法从轻判处徐某有其徒刑4年。(参见王志祥:《危险犯研究》,中国人民公安大学出版社2004年第1版,第282页。)

这一案例,通说论者拿来论证自己“危险犯有未遂行为以及未遂犯”这一观点。殊不知稍一分析,这一案例的判决更可以理解为肯定了“未遂说”关于刑法第114条规定的是未遂犯的理论命题。因为既然是从轻判处有期徒刑4年,从第114条规定的法定刑是3年以上10年以下有期徒刑,以及第62条从轻处罚应当在法定刑限度以内判处刑罚可知,法院适用的法条是第114条,不可能是第115条,而法院的判决又清楚地写明本案是犯罪未遂,这不是肯定了第114条实质上是第115条第1款的未遂犯的处罚规定吗?

[10]王志祥:《危险犯研究》,中国人民公安大学出版社2004年第1版,第283页。

[11] []大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年第1版,第271页。[]大塚仁:《刑法概说》(各论)(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年第1版,第358页。

[12]参见[]大谷实《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年第1版,第272页;[]大塚仁:《刑法概说》(各论)(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年第1版,第359页。

[13] 参见[]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥 王昭武译,武汉大学出版社2005年第1版,211页;

 []大塚仁:《刑法概说》(各论)(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年第1版,第359页。

[14] 参见[]西田典之:《日本刑法各论》,刘明祥 王昭武译,武汉大学出版社2005年第1版,第218页;

 []大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年第1版,第294页。

[15] 参见[]大塚仁:《刑法概说》(各论)(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年第1版,第384页;[]大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年第1版,第295页。

[16]参见 []大塚仁:《刑法概说》(各论)(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第388页。

[17] 参见[]大塚仁:《刑法概说》(各论)(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第387页。

[18] 参见 []大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年第1版,第298页。

   []大塚仁:《刑法概说》(各论)(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年第1版,第388页。

[19]参见 []大塚仁:《刑法概说》(各论)(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第387页。

[]大谷实:《刑法各论》,黎宏译,法律出版社2003年第1版,第297页。

[20]进一步比较中、日刑法的这一立法差异,笔者认为,日本刑法是按照犯罪结果由轻至重、犯罪阶段由浅至深的逻辑顺序递进式地分步设置罪名,而我国刑法则往往是将处于终点阶段、结果重的情形设置为既遂犯,对于此前的危害行为则按由重至轻倒推的方法以未完成形态论处。日本的立法模式的特点是把我国刑法中的未遂甚至预备行为以既遂论处,把我国刑法中不构成犯罪的过失危险行为设定为过失危险犯,从而实现刑法介入的早期化;其缺点是对于主观恶意重,后果严重的行为带来处理上的极大分岐,以至于对出于杀人的故意破坏铁道或颠覆火车时如何处理,理论上众说纷纭。而日本刑法的优点是我国刑法的缺点,日本刑法的短处正是我国的长处,两者刚好互换,因而我们既不能以日本刑法的规定来作为我国危险犯既遂说的理由,同样不能拿日本刑法典的规定批评我国刑法的不科学,因为他们是两个不同的独立体系。而这样不同的立法体系的出现和形成,与刑法(罚)是着眼于事前的预防还是侧重于事后的惩治、刑罚与行政制裁是严格区分还是淡化它们的界限乃至公民与政府的关系这些因素密切相关。有关刑法保护早期化以及日本立法在这方面的发展变化及理论争执,可参考张明楷教授论文“刑事立法的发展方向”(《中国法学》2006年第4期第24页)及“日本刑法的发展及启示”(《当代法学》2006年第1期第6页)。

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