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“最牛刑事判决书”的美与不足(下)  

2016-08-31 12:28:55|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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此案判三年徒刑缓刑三年的裁判结果是恰当的,裁判的理由却明显牵强,问题出在哪里?本人认为,症结在于定性错误,不应以盗窃罪定案。

前文已经指出法院以盗窃定性本身就面临无法回答的矛盾,而从罪责刑相适应的刑法基本原则出发,从本案应该判处的刑罚来反推,也证明了以盗窃罪定案不恰当。如果定侵占罪,由于侵占罪是财产犯罪的兜底性条款,因此本案以侵占罪定性不存在任何障碍。本案定侵占罪,根据法律就应该在二年以上五年以下的法定刑幅度内量刑,最后判处三年徒刑缓刑三年也是名正言顺的结果,根本不需像现在这样大费周章地在刑罚的裁量问题上进行似是而非的说理。

可能会有人反驳,判决书以盗窃罪定性然后在法定刑以下进行减轻处罚,这种方式与本案以侵占罪定性并在法定刑幅度内量刑的方式,最后的量刑结果都一样,殊途同归。对此观点,本人不以为然。前文已经指出,判决结果固然重要,判决书的说理也是非常重要、不可糊弄的。况且,本案如果要在法定刑以下减轻处罚,根据刑法第六十三条第二款的规定,就应该报请最高人民法院核准。判决书中只说明了判决结果经过审委会讨论决定,至于是否经过最高法院核准则不得而知。两相比较,后面这种方式即以侵占罪定性并在法定刑幅度内直接量刑,不仅合理合法、毫无障碍,而且简单省事不留任何尾巴。两种处理方式的优劣,不是高下立判吗?

对于这些情况,本案的法官应该是一清二楚的,因为法官在判决书中就坦诚理论界对此案的定性争议也很大,法官自己也不能确认这个判决是唯一正确的。那么法官为什么还要这样判决呢?法官是不是有什么难言之隐?

苏力教授在分析许霆案时认为,该案一审法官不可能判许霆无罪,因为此前的郭安山案件的处理已经构成了一个基本的刑事司法格局,决定了无路如何都不能判许霆无罪。(苏力:“法条主义、民意与难办案件”,《中外法学》2009年第1期第100页。)我倒认为苏力的这一观点不成立,因为郭安山的案情与许霆的案情有不同,郭有使用以虚假的身份证骗领的信用卡的情节,许霆则没有,这点差异对案件的定性是有重大影响。苏力是个法理学家,对部门法、对刑法毕竟并不太了解,不过他所暗示的许霆案一审法官面临受郭安山案判决的约束则是他臆想出来的。

回到本案,如果说法官是有什么难言之隐促使他们作出那样的判决,我认为这些难言之隐就是法官所处的社会关系给他形成的或显性或隐形的各种约束。

显性的约束就是许霆案的生效判决。前文已经指出,经过最高法院核准的许霆案的裁决,实际上已经为类似案件的处理创造了一个司法先例,此后法官遇到类似案件完全可以萧规曹随。当然前面也同样分析指出,最高法院创造的这个司法先例本身就大可商榷。不过对于惠州市惠阳区的法官来说,要他们弃现成的司法先例不用而改弦更张,风险实在太大了。

隐形的约束,在我看来就是法官要顾及与检察院、检察官的关系。我这样分析,有点关系学的味道,似乎这种因素上不了理论研究的台面。但是我要强调,对于有丰富社会生活经验、懂得司法实际运作的人来说,这种约束是实际存在的,甚至是一种工作生活的一种背景知识,一种“无字之书”。试想,法官如果改变了公诉机关起诉的罪名,这对检察院、对于办案检察官意味着什么?很明显,对他们来说这肯定不是好事情。而检察院是法律监督机关,法官作为一个理性人,当然不会对检察机关打脸。所以法官对于棘手案件的处理,只要在自己能力范围内的,宁愿想方设法穷尽各种手段把困难“往自己身上扛”,也不会去触动检察机关。

当然法官的互动关系人中还有律师这一方。不过律师对法官的约束与前两种相比就完全不可同日而语了,根本不在一个层次。律师的辩护对于法官来说,至少在目前还很难成为一种有力的力量。律师你辩你的,法官我判我的,听不听律师的辩护意见,采不采纳律师的意见,完全看法官个人的态度。

在这些有形、无形,有力、无力的多种因素交互作用下,我们就看到了现在的这份判决,这份被称为“最牛刑事判决书”的判决。

对这份判决书作这样深入得有点不近人情的解剖,不是要对此案的法官提出批评,本人不是这个意思。此案的法官已经非常可敬了,他们已经作出了最大的努力,毕竟对于基层法官的法官而言,最大的职责是解决纠纷,发展和创制规则那是高层级法官的使命。本人的分析只是意在探求司法运作的真实图景,帮助我们在面对一份判决书时能够透视判决书所展示或暗示的法官判案时的左思右想、辗转腾挪。

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